引 言
占有自罗马法以来，就成为民法上的一项独立制度，而且为民法理论上争议最大的 问题之一。它长期困扰着民法学界，成为"民法学上一大迷宫"。①在有关占有的法律中， 各种构成现代民法本质的线索如此紧密和错综地交织在一起，恐怕法律的任何其他领域 都无之相比。②
占有作为一项至为重要的民法制度，为大陆法系各国民法典详加规定。在英美财产 法中也散见关于占有的有关规则。而在我国民事法律中关于占有的规定尚付阙如。随着物权法被列入立法规划，占有制度也受到法学界的关注，然而毕竟探讨得不够深入，对其中一些基本问题的认识仍比较模糊。在本文中，笔者试图对占有的概念及占有在物权法中的地位问题进行澄清，希望能起到抛砖引玉之效。
一、占有的概念
(一)占有的性质
究竟占有为事实抑为权利，是民法界一个长期以来争执不休的重大理论问题。对占有的性质的不同认识会导致对占有制度中具体内容的的看法不一致。例如，主张占有为事实的，认为占有取得完全是事实行为，故违法行为也可取得占有，法律行为的无效并不影响占有的转移。前者如盗窃，后者如买卖当事人之不合格。如果占有是权利，则盗窃者应无中有他人物件之权利，无效的法律行为也不能发生移转占有的效力。③
在古罗马，占有(possessio)一词是由"posse"(权力、掌握)和"Sedre"(设立、保持)二字合成，即对物件设有权力，乃指对物件的事实上的支配、管领。罗马法一般认为，占有是事实而不是权利。无论物的所有权和其他物权归属谁，也不论是善意或恶意，只要对物实际控制就构成占有。④在日尔曼法，占有(gewere)为物权法的核心概念，系物权法的一种表现方式。占有与所有权并未严格区别，占有不是一种单纯的事实，而是一种物权。占有具有公示性，权利被包裹于占有之内，并借占有而体现。因此日尔曼法之占有又称为"权利之外衣5" 罗马法与日尔曼法关于占有的不同观念，对近代各国民法的占有制度产生了直接的影响。法国民法典有关占有的规定几乎全部集中在"时效与占有"编中，说明占有是所有权取得或所有权推定的一种特定方式。德国民法典兼采罗马法与日尔曼法上的占有制度，而建立了混合的占有制度。日本民法典单辟一章"占有权"，有人认为这是占有概念由事实性质向权利性质转化过程完成的标志。①意大利民法典明确规定占有是一种物权。②
笔者认为，要真实地认识占有的性质，还必须对法律事实和权利这两个概念作一探讨。传统民法理论认为，所谓法律事实是指符合法律的规定，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。按照其是否直接以人的意志为转移，法律事实可以分为事件和行为两大类，其中行为是指受人的意志支配的有意识的活动。行为的最重要类型是法律行为和事实行为。前者是指以发生私法效果的意思表示为要素的一种法律事实，它泛指具有设权意图的一切表意行为;后者是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为。③大陆法各国民法理论认为，权利是民事法律关系的具体内容之一，民事法律关系是根据民事法规产生的社会关系。而法律事实则是将法律规范与法律关系产生、变更、消灭联系起来的具体生活现象，因此法律事实这一概念是用来反映现实生活情况的存在，它具有使法律规范发生作用的杆杠的意义，实际上是把法律规范和具体主体的权利(义务)联系起来的环节。④法律事实和权利是两个性质不同的概念，决不能混为一谈。[page]
依照上述理论，如果承认占有为权利，那么作为其基础的法律事实是什么呢?各国法律都不否认对于物事实上的控制与支配是产生占有的前提。⑤即使意大利民法典第1140条没有明确要求这一要件，但实际上"以行使所有权或其他物权形式"仍隐含了"事实上的控制与支配"的意思。那么我们用什么概念来概托"事实上的控制与支配"这一法律事实呢?如前所述，罗马法上的占有一词便很好地概括了这一事实，并深入人心，为后世所沿用。主张占有为权利的人认为，权利的要素一为利益，一为法律的保障，占有使占有者得到利用其物并受法律的保护，便已具备了权利的要件。⑥同样这仍然是没有把占有与基于占有而产生的权利相区分的观点。法律之所以要保护占有这一事实，目的乃在于维护社会和平与物的秩序。而占有人的权利与社会秩序是一种对应关系，占有人的权利毋宁是法对秩序保护的一种反射，占有人的利益于是上升为权利。这样，用"占有"来表达"事实上的支配和控制"，用"占有权"来表达"基于事实上的支配和控制而产生的权利"，或许更符合人们的习惯观念。即使在日本法中，可以明显的发现"占有权"与"占有"同时出现在同一法典的同一章节中，也足以证明二者不是同一概念，否则难以保证法律概念的一致性。
(二)占有的成立要件
占有，谓对于物有事实上管领之力。⑦对于物有事实上管领之力，指对物得为支配，排 除他人干涉。占有为社会事实，须依社会观念斟酌外部可以认识的空间关系、时间关系，就个案加以认定。空间关系是指人与物在场合上须有一定的结合关系，足认其物为某人事实上所管领。时间关系，指人与物在时间上须有相当的继续性，足认其物为某人事实上所管领，其仅具短暂性的，不成立占有。
占有，除对于物有事实上管领力(体素)之外，是否尚须以"占有意思"(心素)为要件，系占有理论最有名的争议问题。学说上有主观说、客观说与纯粹客观说三种见解。主观说认为占有的成立兼具事实上之管领力与占有意思。同一主观说，依意思之内容，又有"所有意思说"、"支配意思说"与"为自己之意思说"三种不同主张。客观说认为占有系对于的事实管领力，不须特别的意思，仅须有管领意思即可，此为管领事实之部分，而非独立的要素。纯粹客观说认为，占有纯为客观地对物为事实上的管领，不以占有意思为必要。
传统民法理论告诉我们：事实行为虽然不象法律行为那样以意思表示为其必备要素，但事实行为必然是某种客观行为，是某一种业已实施的，对客观外界造成影响或后果的行为，仅仅停留在内在意思阶段或意思表示阶段而未表现为作为和不作为者，不构成任何一种事实行为。②所以事实行为中所称的行为之意志性与法律行为中的意思表示具有完全不同的意义，事实行为并不以为着行为人不存在意志，而是指事实行为中，趴有法律意义的不是行为人的意图，而是行为的客观结果。法律对事实行为的要件的概括一般也要包括行为人的主观心理状态。因此占有作为一种事实行为，缺乏行为人的意思是不可想象的。[page]
不管是萨维尼的主观说还是耶林的客观说，它们都承认了占有体素和心素对占有的不可或缺的意义，二者并无本质的差别，而仅仅是对占有心素的具体内容的理解不同罢了。萨维尼是以握有为基础，因握有而为自己或所有的意思，乃上升为占有。耶林是以占有为基础，因占有遇到法定障碍，乃降为握有。③由是观之，占有是体素与心素的有机结合。就人与物之关系观之，体素为心素所实现之形，无心素既无体素，两者同时现于外界。故体素为心素之实现，而非心素与体素之单纯附合。④实际上，德国民法典实行以后，一些德国学者根据德国民法典第854条第1项规定的字面含义，认为占有不以任何意思为必要，而仅仅是对于物的事实上的管领力。但此种意见未被接受。在德国学者看来，占有不仅需要体素(事实上的控制)，而且需要心素(占有意思)。它们认为，占有缺乏占有意思是不可能的，德国民法典在第一草案中曾规定占有之构成要素仍以占有意思为必要，后来只是因为怕造成发生占有须于占有人知悉其对物具有管领力始得成立的误会，才予以删除，但这并不意味着占有不须具备心素即可成立。⑤台湾学者已对原有的认识进行了检讨，认为占有应具备心素。⑥(三)占有与间接占有、占有辅助占有依其状态的不同，可分为种种不同的分类，如无权占有与有权占有、善意占有与恶意占有、自主占有与他主占有、直接占有与间接占有、自己占有与占有辅助等。⑦其中有疑问者，为间接占有与占有辅助是否属于占有。
间接占有是与直接占有相对而言的一个概念。自己不直接占有其物，而对于直接占有其物之人，本于一定之法律关系有返还请求权，因而对其物有间接管领力之占有，谓之间接占有。①占有辅助与自己占有是以占有人是否亲自占有为标准而作的区分。凡占有人对于其物，系基于特定之从属关系，受他人指示而为占有者，谓之占有辅助。②有学者认为，间接占有与占有辅助是所谓的占有的观念化，即指根据利益的衡量、价值判断和社会生活的需要，法律对占有概念的扩大和限制的现象。③通说认为占有体素是对物的事实控制，这种事实控制是指依社会观念可以认定的人对物的一定的空间关系和时间关系，换言之，人与物在场所上须有一定的结合关系，并且具有时间上的持续性。④由是观之，体素要求的是人对物的物理上的支配关系，因此直接占有是一种真正的占有，而间接占有是一种观念化的占有，它以直接占有为基础，是对占有概念的扩大。从上述狭义的理解中，占有的"控制和支配"是以与物的实体接触为主要表现，它和忽视占有心素也有关系，显然不能正确解释占有体素。诚如学者所言：何谓有事实上之管领力?基本上，人对物有实际上之接触，或物理上之控制者，固足当之，但不以此限，此因社会之进步，科学之发达，此种事实上之管领力，已随着社会之需求，而日趋抽象化，成为社会观念之产物。[page]
一般而言，对于物已有确定与继续支配关系，或者已立于得排除他人干涉之状态者。均可谓对于物已有事实上之管领力。因此占有体素本身即包括了对物的观念上的支配和控制，按占有本为社会观念之产物，随着社会生活之进展，占有已由直接实力之支配而逐渐扩大至观念之支配，是以对于物之支配，已无亲自为之。若依某种法律关系，利用他人为媒介而管领其物者，仍可成立占有。⑤
持有乃刑法上之概念，与民法上之占有虽均指对物有事实上之管领力，但持有却重在对之事实上之实力支配。占有的本质是占有人以排他的占有意思而对物的控制事实，它表示为素与心素的肌机结合，缺乏其一，则不构成占有。因此占有是以实际控制和支配物为内容，但又是一种意思的结果，从而强调其观念的本质。而持有是一种单纯：地对物的实体接触，它并不以持有人的任何意思为要件。实际上持有仅仅构成了占有的，体素内容，而无心素的存在。占有与持有的区别之关键在于是否具备了占有的意思。占有辅助人对物的关系就是一种持有，而非占有。因为此时之占有辅助人，只能视为他人之机关，而为事实上之管领而巳，自已没有独立的占有意思。⑥
二、占有在物权法中的地位
(一)占有与物权法的基本原则
通说认为，物权法的基本原则包括物权法定主义、一物一权主义、公示与公信原则以及权行为无因性这四大原则。其中如果抽掉了占有，这四大原则便无从树立。
1、占有与物权法定主义
物权法定主义是指物权的种类和内容由法律统一确定，不允许依当事人的意思自由创设。⑦物权法定主义的内容包括"类刑强制"与"类刑固定"两项。其中"类刑固定"是指当事人不得创设与物权法定内容相悖的物权。如当事人设立不转移占有的动产质权或 移转标的物占有的抵押权。如当事人设立不转移占有的动产质权或移转标的物占有的抵押权，均违背我国担保关于动产质权须以标的物之移转占有为成立要件与生效要件，而抵押权不以标的物之移转为成立与生效要件的规定，而为我国法律所许。①物权都可以转化为占有权，而占有权属于一种直接支配物的权利，如果得任当事人意思自由创设物权的种类或内容，则可能会出现几个互相冲突的占有权并存于一物之上的情形，违背了物权制度设立的初衷。由此可见，物权法定原则使占有制度的建立和规范成为可能，而占有制度使得物权法定主义成为必要。
2、占有与一物一权主义
一物一权主义系指一物上仅能成立一所有权，一所有权之客体，以一物为限。推而言之，一物之上不得有相互否定之物权并存。此原则强调所有权与限制物权本质上的对立关系，更侧重于对所有权绝对处分的保护。进入本世纪以来，尤其是二战后，随着社会经济形势的变化，大陆不国家的物权制度受英美法系的影响，发生了很多变化，其中之一即为"物权从抽象的支配到具体的利用"的转变。②相对于所有权制度而言，用益物权和担保物权的种类和适用范围都有所增加。一物一权主义所要求的一物之上不能有内容相抵触的两项他物权以及两项物权之间的效力顺序问题成为当前所面临的主要矛盾。占有制度可以为解决这种矛盾提供一条途径。例如在同一动产上设立的几个质权，或者在同一动产之上设立有质权和未经登记之抵押权，通说认为其效力应以有占有的质权为优先。可见，占有制度有使一物一权主义贯彻下去的功能。[page]
3、占有与公示公信原则
物权乃对标的物之直接支配，具有排他与优先效力，故物权之存在及其变动，必须有 一定之公示方法以为表现，是当事人与第三人均得自外部认识其存在及现象，以保障交 易之安全。是以在现代民法上基于此项要求，遂有"公示原则"与"公信原则"。③公示原则系指物权变动之际，必须以一定之公示方法，表现其物权变动，始能发生一定法律效果之 原则。在近代立法例上，此种物权变动之一定公示方法，在不动产物权为"登记"，在动产 物权为"交付"(即占有之移转，此为动态之现象，静态者，则系占有)。④
近代物权公示主义原则是与维护社会交易安全、保护善意第三人的制度紧密相连的。如前所述，物权公示原则的根本原因在于物权具有排他性。罗马法有"无论何人不得以大于其所有之权利给予他人"之原则，故无权利者，不能予人以权利，自无权利者受让权利者，常得由其真权人追回之。⑤虽然买方可以要求违约赔偿，但仍不能较好地保护善意买方，尤其是在市场经济条件下，物权关系经常发生变动，如果让交易第三人承担的风险过大，将十分不利于市场经济转秩序的正常进行。因此法律有必要在保护原权利人与善意第三人之间进行利益平衡，做到既维护真正权利人的合法权益，又注意保护善意第三人的正当利益。实践证明，物权公示制度是一种行之有效的法律机制，它使物权人有用某种便于外部表象进行判断的方式对外界公示其物权的义务，不履行该公示义务就不能有效地保存其物权，而善意第三人只需根据该公示的外观表象即可放心与之进行交易。在出现权利瑕疵的情况下，法律仅以公示内容为准，保护善意第三人，这就是物权公示的公信力，又称公信原则。由是观之，占有制度是物权公示与公信原则的直接要求。
4、占有与物权行为理论
物权物为就其固有意义而言，仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示，就其广义言，则除意思表示之外，尚包括交付或登记在内。①即物权行为的内在要素可抽象为意思表示和事实行为两项事件。②在承认物权行为的国家，交付或登记往往被看作物权行为实现或完成的标志，如德国民法典第929条规定："为转让动产所有权，需要所有人将此动产交付受让人和双方对所有权应发生移转成立合意。"在这里，占有制度成为物权行为理论的一个组成部分。萨维尼在《现代罗马法体系》中曾经指出："交付具有一切契约的特征，是一个真正契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。"萨维尼是从交付的现实行为中抽象出设定移转所有权的意思表示，并赋予其"物权行为"的名称。是否承认物权行为理论，直接影响到占有移效力。对此，大陆法系国家有三种立法例：[page]
一是采形式主义的立法例，以德国民法典为代表。德国立法肯定了萨维尼提出的物权行为理论，认为与债权行为相对应的物权行为具有独立性和无因性。按照德国民法的规定，在动产转让中当事人之间达成的动产转移合同仅是双方发生债权债务关系，买受人要取得标的物的所有权，则须另有以直接发生物权变动为目的的物权行为(即须另有双方当事人的物权变动合意并经动产占有的移转)。该物权行为被视为债权契约的履行行为，而与当事人之间的债权行为相分离，各自独立。作为广义物权行为的动产占有移转只是动产物权变更的要件，与债权契约的效力无关。另一方面认为物权行为具有无因性，权利人只能依不当得利请求权请求返还原物。在动产转让中，如果双方当事人已经就标的物所有权移转达成合意并进行了标的物占有的移转，那么，即使动产移转契约无效，也不影响作为物权行为的标的物所有权移转合意及登记的效力，买受人仍可保有标的物所有权，出卖人仅可根据债法上的不当得利请求权请求返还标的物，若买受人已将标的物转让给第三人，则出卖人不得对该第三人主张标的物的返还。
二是采意思主义的立法例，以法国民法典为代表。法国民法典否定独立的物权物 为。按照法国民法典的规定，动产物权全凭当事人的意思表示而发生变动，认为物权变动是债权行为的当然结果，不承认以物权变动为目的物权契约的独立存在。公示原则所需之登记或交付等公示方法，系其对抗要件而成立要件或生效要件。
三是采折衷主义的立法例，以瑞士民法典为代表。该法典在是否承认独立物权行为问题上，介于德国民法典的物权行为肯定主义与法国民法典的物权行为否定主义之间，即承认有物权行为，但对物权行为和债权行为并无严格区分;同时不承认物权行为的无因性。在此种立法例下，使物权变动之法律行为，仅有当事人之债权意思表示尚有未足，仍须履行登记或交付之法定主义，乃为物权变动之成立或生效要件。此与形式主义同。
上述三种立法例各有利弊，谢在全先生对此有精辟的分析。③究竟采哪一种立法例， 要视本国的历史背景、风俗习惯以及是否与现行法律制度相协调而定。
(二)占有与具体的物权制度
法律对物权的得丧变理会及其保护进行规定的一系列制度就形成了物权法，如果我 们作一详细分析，就会发现占有在具体的物权制度中扮演着十分重要的角色。
1、占有与物权的保护
占有制度具有保护占有的机能，即民法上之占有具有保护对物的事实支配以实现其 维护社会秩序与和平之社会作用。无论是否具有法律正当权利为基础的事实支配，若受 有侵害时，法律概赋予占有人自力救济权与基于占有的请求以排除之。另外，在上述手段仍未能回复占有时占有人还可以提起占有回复之诉。如果占有人之占有是有权占有，占有的保护制度还会起到保护本权的作用。假如占有人是所有权人，他既可以基于物上请求权又可以基于占有的请求权进行私力救济，效果并无二。但假如占有被侵占的过程业已完成，而所有权人有无法证明自己对该物的拥有所有权，那么他可以通过证明自己是该物的占有人而回复占有，后者的证明容易得多。假如占有人是他物权人，比如是质权人、留置权人或地役权人，然因实务上不承认定限物权具有物上请求权，故以占有为内容之定限物仍须利用占有人之上述救济手段，以求保护。并且法律对占有的保护亦不论侵占占有的主体是否对物享有何种物权，即便是所有权人亦不得侵犯他物权人之占有。故基于他物权的占有人、在所有权人侵犯其占有时，除了要求所有权人承担违法责任外，还可以对所有权人提起占有之诉一维护自身的权益。[page]
2、占有于与善意取得
善意取得，是指物权处分他人动产的让与人于不法将占有的他人动产交于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。学说中将善意取得又称为"即时取得"，这一称谓本身就说明了学者对善意取得理论基础认识的不同。有的学者认为善意取得是一种即时时效或瞬间时效;有的学者认为善意取得是的基础在于善意取得是法律直接赋予占有人处分他人所有权的权利的结果。传统民法理论的上述认识虽然有着细微的差别，但归根到底是将善意取得与占有联系在一起。善意取乃系法律为交易安全所与占有之公信力，其情形有如土地之登记，不过此时占有与占有之取得，代替登记主义与公开主义。如出让人为占有人，则善意取得人取得动产所有权，动产之取得人信任占有有如不动产之取得人应信任土地之登记，同样占有保障所有权之推定。因此，善意取得之理论基础，要言之，乃系来自交易安全之保护与占有之公信力上，而占有之公信力系来源于占有之表彰机能。动产物权之善意取得乃系承认公信力之直接规定。①
然而现代民法理论一方面承认善意取得制度来源于日尔曼法，并与占有制度具有千 丝万缕的联系的源源关系，但是另一方面又认为现在实施的这一制度已从过去的制度中 分离出来，成了保护交易安全的制度。②换言之，善意取得制度已有愈来愈被人为的切断 了与占有制度的联系。现代民法理论认为，占有并不具有足够的权利外形公示功能，善意取得适用的范围越来越广泛，它不仅适用于动产所有权，而且还适用于其他动权，如质权、动产抵押权、留置权等。而且不动产物权证券化、社会交易量的增大和登记制度于动产物权的引进使得以占有为表征来构造善意取得制度已不能完全适应社会发展的需要。
但是我们有足够的理由担忧，善意取得适用范围的无限扩大必然对真正权利人的利益构 成威胁，导致矫枉过正欲速则不达的后果，破坏正常的法律秩序。传统民法关于占有公示性的理论无疑可以在一定程度上限制善意取得制度的无限膨胀，使其较为准确的把握个人利益与社会利益二者之间的平衡点。因此占有在善意取得中的作用仍是不可忽略的，正如学者指出，"善意取得制度集中反映了事实行为的理论性质与立法政策之间的矛盾，现代民法之所以抛弃了对善意占有行为的非法性认识而确认其即时取得效力，这体现了维持社会交易安全与保护占有之公信力的立法宗旨。"①
3、占有与时效取得
时效取得，是指无权利人以行使所有权或其他财产权利的意思公然、和平地继续占有他人的所有物，经过法律规定的一定期间，即依法取得其财产所有权或其他财产权的法律制度。②时效取得又称"占有时效取得"，从其答谓及上述定义中的构成来看，时效取得与占有具有密切的联系。从时效取得的产生来看，它是实际上是罗马法中一项古老的市民法制度，罗马法上称之为"usucapio"，其含义是通过占有实现取得，而且"USUS,,还是表示占有(possessio)的早期术语，时效取得最初就被称为~USUS"。无论在时效取得制度创设初期，还是现代各国民法详细规定该方式，其实际意义均是为了向占有提供保障，并为维护社会利益，对发生司法争议潜在可能确定一个期限。①一方面以权利人不行使其权利为前提，对"在权利上睡眠者"不予保护，另一方面使无权占有人确定的享有他人财产的所有权，恢复处于相分离的权利与事实，旨在建立一种新的法律秩序，促进社会财产的利用。[page]
我国现行立法受苏俄民法典的影响，认为取得时效具有"不劳而获"的性质，因而仅规定了诉讼时效制度，而未规定取得时效制度。按照我国《民法通则》的规定，诉讼时效届满后，物权人丧失的是胜诉权，实体权利本身仍存在。④如果占有在诉讼时效届满后不主动返还财产，从法律上来说，是不再追究占有人的确认和保护，占有人也不可能靠对方因超过诉讼时效期间败诉来取得对方从法律上所丧失的物权;另一方面原物权人虽对该物享有法律赋予的实体权利，但无论通过法律秩序取得其所主张的物权。这样，社会的某一部分经济关系长期处于一种不稳定的状态，难以避免纠纷的产生。其症结就在于现行民事时效制度中没有规定取得时效。本来，消灭时效和取得时效应作为时效制度的两个方面，消灭时效是对于占有人取得法律上权利而言，而者互相配合以使权利归属状态明确，不可或缺。
笔者认为，在我国民事立法中应建立占有时效制度。取得时效制度在使无权占有人取得他人之物的所有权或他物权，其作用在于维持因一定事实继续达一定期间而建立的新秩序，期能尽快确定当事人之间的法律关系，并排除因岁月流逝而发生举证的困难。再者，使长期继续占有他人之物的人，无论善意与否，均能取得所有权，亦具有促进物尽其用的社会功能。在民法理论界，有人主张只要赋予诉讼时效以取得物权的效力就行了，而不必另行建立占有时效制度。笔者认为，这种做法无法审查占有人方面的复杂情况。如果不管基于什么原因、采取什么手段取得的占有，只要原物权人因诉讼时效届满而丧失了返还请求权，占有人都可以取得该物的权利，将导致立法鼓励非法占有他人财产的行为。
4、占有与先占取得
先占，是指以所有的意思，占有无主动产，而取得其所有权的法律事实。①先占取得 的真正基础，在于这个制度长期继续存在而发生的一种推定，即每一种物件都应该有一 个所有人。占有人成为所有人，因为所有的物件都被假定为应该是属于某个人的财产，同时也因为没有一个人比他对这特定物件有更好的所有权。更何况，由于物是无主的，先占不会侵害任何人。把无主物的所有权赋予先占人，有利于物的充分利用，完善的归属秩序。
5、占有与拾得遗失物、发现埋藏物
占有与拾得遗失物及发现埋藏物也有密切关系。如对遗失物、埋藏物、拾得行为与发现人取得所有权的要件均涉及到占有制度的有关内容，在此恕不赘述。
三、立法建议
从上述的分析可以看出，占有如同一根红线贯穿于整个物权法的体系，不少物权法 律制度都是建立在占有制度这一"平台"之上的，忽略了占有制度，就如同釜底抽薪，物权 法律制度不可能有效率地运作起来。鉴于此，我国民法应尽快建立占有制度，以充实和完善物权立法。[page]
综观现代大陆法各国民法，其物权法体系皆是以"所有权一他物权"为基本框架构建 的，占有一直在物权法中处于"类物权"的地位。有关点认为，这种传统的物权法体系已不能适应当代社会物权法重心由归属向利用转移的趋势，因此应突破传统物权法的体系，建立以财产所有和利用为核心的财产归属制度和财产利用制度，抛弃传统物权法中的他物权概念，代之以占有权。②对于这种激进的观点，笔者不敢苟同。现代民法对于物权法的理论及其观点的修正，是通过完善用益物权和担保物权这些他物权制度而实现的。他物权中的用益物权的种类不断扩大，以适应非所有权人对于他人所有的财产的广泛利用，而担保物权的完善和扩展则使物权产生价值化的趋势，它使物权由物权人对物的现实支配转变为收取代价或获取融资之价值利益。他物权的完善使财产能够最大限度地发挥作用，从而创造更好的经济效益，财产利用观念与所有权并驾齐驱，物权制度也因此获得了足够的灵活性和高度的适应性。实践证明，他物权经过几千年的发展要求丰富他物权的内容，却没有突破他物权的自身体系。若以"占有"或"占有权"的概念来代替"他物权"的概念，也只是换汤不换药，实无多大实际意义。况且占有作为一种事实状态，并不能够概括所有对物的使用和利用的关系，尤其现代物权法的"物权价值化,：的趋势下，物权人不在乎物的使用和收益，而是重视物的价值，这最充分的体现是抵押权。因此，以基于占有而产生的占有权来概括所有非所有权人利用财产的事实是不可能的，也是不现实的。民法理论中的占有和现实中的占有既是一种直观的事实状态，又是一种隐蔽的法律关系。作为一种事实状态，它便于法律直接推定法律关系的存在，而占有作为一种隐蔽的法律关系则是因为当权利保护不足以或不便于保护当事人时，法律可以通过占有来加以保护;当利益发生冲突而无法判断时，法律以占有为依据来进行衡量。占有制度始终处于物权体系的辅助地位，不能喧宾夺主，否则占有制度的恣意扩张和滥用以及占有制度地位的人为拔高，必然破坏物权体系的平衡与和谐。打个形象的比喻即是，串起珍珠的线索固然不可或缺，但毕竟珍珠要比线索更加重要得多。
综上所述，我国没有必要突破传统物权法体系中占有制度的构架，占有应被定义为一种事实状态，占有应作为物权的辅助制度。借鉴传统物权法中的占有制度的体例，我国的占有制度可以规定以下内容：1、占有的定义;2、占有的分类;3、占有的权利推定制度;4、占有的移转;5、占有人与占有返还清求权之间的权利义务关系;6、占有的保护;7、共同占有和准占有。[page]
短评：
作者在全面考察有关占有的立法和学说的基础上，系统地阐述占有在物权法中的地位，并在此基础上论述我国物权法中建立占有制度的特性。全文立论有据，文笔流畅、观点基本正确。但文章的题目应改一改。
