一、占有的本质
占有制度起源于罗马法，并为现代各国民法所确认。关于占有的本质，即占有是权利还是事实，历来学说上和立法上存在着不同的看法和立场。
在罗马法中，不同时代的法学家对占有的本质有不同的认识。罗马古代的法学家一致认为，占有是事实，但具有一定的法律效果。帝政后期;有的学者开始主张占有是一种权利，也如物权一样，可以援用救济程序加以保障。主张占有为事实的法学家认为，占有取得完全是事实行为，故违法行为(如盗窃等)也可以取得占有，法律行为的无效(如要式买卖的证人不适格)并不影响占有的转移。如果占有是权利，则违法行为人应无占有他人物件的权利，无效的法律行为也不能发生转移占有的效力。其实，占有在罗马法中受令状的保护，其真正的目的在于制止暴力，维持秩序，占有具有特殊地位不过是其间接地沾了光。如果真的以保护占有为目的，则占有令状早该成为对物诉讼了，就可以对持有任何物件的人提起了;主张占有为权利的法学家认为，权利的要素一为利益，一为法律的保障，占有使占有者得利用其物井受令状的保护，便己具备了权利的要件。至于今状也保护非法的占有人，作为占有非权利的佐证，论据似欠充分，因非法而取得权利之事并不少见，如恶意的加工人可成为加工物的所有人，猎人经土地所有人反对而仍在该地打猎的，对猎获物依法享有所有权等。在日耳曼法中，占有为物权法的核心概念，占有不是一种单纯的事实，而是一种物权。占有具有公示性，权利被包裹于占有之内，并借占有而体现。因此，日耳曼法上的占有又被称为“权利的外衣”
在近现代民法中，学者们对于占有本质的认识也存在着分歧;有人主张，占有为一种事实。认为，占.有仅系一项事实而非仅利，但此项事实在民法上却有一定的效力，受法律保护，具有法律意义。这种保护系对物的事实支配状态的保护，是否具有法律上的正当权利在所不问;有人主张，占有是一种权利。认为，从理论上讲，一切权利系由法律保护的一定事实关系而发生。占有本身虽系一种事实，但法律既予以保护而赋予一定的效力，使占有人得享有由占有所发生的利益，即不得不谓之为权利。而且这种权利直接行使于物上，与所有权及其他物权均属相同;还有人认为，占有很难说是单纯的事实或权利，而是一种法律关系。美国学者Harsis就曾指出：占有是某人和物之间针对另一个人所形成的关系。由于它是一种法律关系，所以要根据法律规则来解释一系列的事实户通说认为，占有是一种事实。占有本质的学说之争，在近现代民事立法中也有所体现。德国、瑞士民法认为，占有是一种事实，称为“占有”，即物的占有因对物有实际的控制而取得((德国民法典)第854条第1项);日本、意大利民法认为，占有是一种权利，称为“占有权”，即占有是一种以行使所有权或其他物权的形式表现出的对物的权利((意大利民法典)第1140条)。[page]
在我国，尽管占有的问题一直没有得到应有的重视，但关于占有的本质，也存在着不同的看法。早期的民法学著作基本上是将占有视为所有权的一项权利，即占有权能，该占有权能可以由所有人行使，也可以由非所有人行使。近几年来，学者们普遍认为，不应将占有限于所有权的权能，而应将占有视为独立的法律制度。但对占有本质的认识，也存在事实说和权利说的分歧。多数学者认为，占有为事实，是占有人对物具有的事实上的管领力;但也有人认为，占有不仅为状态，更是重要的民事权利之一，即占有权，是行为人依法享有对他人财产或财产权利所行使的管领、控制、支配、收益之权。我们认为，占有是一种事实，而不是一种权利，更不是单纯的所有权的权能。马克思指出：“私有财产的真正基础，即占有，是一种事实，是不可解释的事实，而不是权力。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，即私有财产的性质。占有仅体现为人对物的支配管领关系，而并不反映某权利关系。无论是合法行为，还是违法行为，均可基于管领物的事实而成立占有。将占有定性为事实，旨在表示法律对物的事实支配状态的保护，而不问占有人是否具有法律上的正当权利。
二，占有的特征
占有在本质上是一种事实，所以，占有是指占有人对物有事实上管领力的事实。作为一种事实，占有具有如下特征：
(一)占有的客体为物。占有是一种事实，反映的是一种人对物的管领关系。所以，占有的客体以物为限。这里的物与作为物权客体的物的范围并无不同，亦包括动产和不动产。但作为占有客体的物，并不以独立物为限，物的一部分或构成部分亦可成为占有的客体。例如，房屋的墙壁不能成为物权的客体，但却可以作为占有的客体，如将墙壁出租于他人供用广告之用等。可见，占有并不受物权法的一物一权的限制。当然，物的一部分或构成部分必须有事实上管领的可能时，才能成为占有的客体。
(二)占有为法律所保护的事实。尽管占有是一种事实而不是一种权利，但这种事实如同权利一样，也是受法律保护的。占有的事实为何受法律保护，学说上存在着相对主义和绝对主义两种不同的见解。
相对主义认为，保护占有的理由，存在于占有的事实以外，即占有事实以外没有保护占有的根据时，则占有不能受法律的保护。相对主义又有侵权行为说与确保所有权说。前说认为，凡以暴力侵害占有的，必侵害占有人的人格而构成侵权行为。法律为防止这种侵权行为的发生，故有保护占有的必要;后说认为，占有为所有权对外的表现，占有人通常为所有人，故占有自身虽无保护的价值，但为确保所有权，自不得不先保护占有。至于占有人为非所有人时，亦同样受法律保护，是法律为普遍保护所有权所产生的不可避免的副产品而已。绝对主义认为，保护占有的理由，存在于占有的事实以内，在有占有的事实存在时，即当然受法律保护，并不需要何等根据。绝对主义又有意思主义和客观主义之分。意思主义认为，占有系占有人依具体事实以表示其意思。而其意思有时虽仅为一种事实而与真正权利关系并不一 致，但意思自由为私法的基础。而侵害人有即属侵害占有人的意思自由，故为保护占有人的意思自由起见，不可不保护占有;客观主义认为，.保护占有的理由，在于维护社会秩序，增进社会福利，与承认取得时效制度的理由相似。目前，客观主义已成为通说。四我们认为，从现代法律观念而言，法律对占有加以保护，无非是保护占有所体现的利益，以维护社会经济秩序和财产秩序，促进社会的和平与安定。[page]
(二)占有的成立须占有人对标的物有事实上的管领力。在罗马法中，占有的成立包含两个要件：一是对物的控制，二是将物据为已有的意图。第一个要件是物质要件，称为占有体素，简称“体素”;第二个要件为精神要件，称为占有心素，简称“心素”。及至后世的学说与立法例，关于占有的成立要件形成丁主观说和客观说两种不同的主张。
主观说认为，占有不仅须有对物的事实上的管领，还须有占有的意思才能成立。至于何为占有的意思，因学者们的解释不同，又形成了不同的学说：一是所有人意思说，即认为占有的意思须为所有人的意思。萨维尼于1803年发表的<论占有)一文即指出：“具有所有意思的人，完全管领物件，并排斥他人干涉的事实•为占有。o法国民法采取所有人意思说，占有人在任何时候均应推定为以所有人的名义为自已占有(第2230条);二是支配意思说，即认为占有的意思须为支配物的意思。德国学者温得夏 (Win&cheld)持支配意思说，主张凡有与所有人相同地位而得自由支配物之意思者，皆为占有人;三是自己意思说，即认为占有的意思须为自己利益的意思。德国学者邓堡(Demburg)持为自己意思说，主张凡为自已利益而支配物的人，如所有人、地上权人、质权人、借贷人及盗窃人等皆为占有人。日本民法采取自己意思说，占有权因以为自己的意思、事实上支配物而取得(第180条)。
客观说认为，占有仅为对物有事实管领力，不以具有特别意思的存在为必要。德国学者耶林在<意思在占有中的作用)一文中指出，除时效取得须有所有的意思外，一般占有只要有持有的意思，即握有标的物的意思就巳足够了。他特别强-调，心素或意思是人脑的主观活动，人的思维是经常变化的，因此往往难以判断，法律不能因为当事人观念变化就使同一占有事实不断变换性质。耶林的上述理论，看似保留了占有的主观要件(心素)，实质是强调其客观要件(体素)，隐含着“无主观要件并不影响占有成立”的思想——因为“持有”的意思通常只需“持有”行为即可确认。可见，耶林的这种客观说也并非全然否认占有的意思，只是不要求有所有人意思、支配意思或自己意思，而只要求有对物为事实管领的意思。但这种意思不是占有的独立成立要件，而是为构成体索的一部分。这种学说随后发展为纯客观说。认为，占有系依纯客观的事实支配状态而成立，占有意思全无必要。德国学者贝克(Bekker)持纯客观说。德国、瑞士民法采取客观说，主张物的占有因对物有实际的控制而取得((德国民法典)第854条)。[page]
我们认为，占有是一种事实，故只要占有人对物有事实上的管领力即可成立，而不问其内心意思如何，因为主观说的各种意思在实际中是很难判断的，也是无法把握的。当然我们也不否定卢有意思在占有中的意义，如自主占有与他主占有的划分就是以占有人是否具有所有的意思为标准的。所谓事实上的管领力，是指人对物为确定、现实的支配状态。如何认定事实上的管领力，学者认识不一。有人认为，事实上的管领力，须有相当关系的确定、须由外部可认识、须依社会观念判断其支配关系;有人认为，事实上的管领力，须是现实的、确定的和可从外部加以认知;”也有人认为，应当从人对物的空间、时间上的支配来具体确认。我们认为，有无事实上的管领力，应依社会观念加以认定。一般地说，人对物已有确定与继续的支配关系，或者已处于得排除他人干涉的状态，就可以认定有事实上的管领力。大多数学者都从人与物之间的空间关系、时间关系上认定有此事实上的管领力。就空间关系而言，人与物之间须已有场所上的结合，即物应当处于人的力量所作出的范围之内。例如，房屋、土地因使用而成立占有，家俱、电器等因置于房屋之内而成为占有;就时间关系而言，人与物之间须已有相当时间的结合。人与物之间虽有场所上的结合关系，但事实上的支配关系没有相当时间的继续性，则不能认为人对物有事实上的管领力。如某人租赁使用他人汽车，可认为有相当时间的结合而成立占有。而某人只有暂时性乘坐他人汽车，则因没有相当时间的结合而不能成立占有。此外，人与物之间因有某种法律关系存在的，即使没有空间或时间上的结合关系，仍可认为占有的成立。间接占有、辅助占有人的占有就是如此。
三、占有的效力
占有的效力是指占有所具有的法律上的证明力和强制力。关于占有的效力，各国立法规定并不一致，学者们的认识也存在分歧。我们认为，占有的效力上要有权利推定的效力、时效取得的效力、善意取得的效力、占有人的权利义务等。关于时效取得和善意取得，学者们已多有论述，故本文主要就占有的权利推定效力和占有人的权利义务作一论述。
(一)占有的权利推定效力。占有的权利推定效力又称占有权利的推定力，是指占有人于占有物上行使的权利，推定其为合法并有此权利。这是占有的最主要效力，为各国民法所明定。在现代民法中，占有是物权变动的要件，是权利存在的外观。占有存在时，通常均认为有实质或真实的权利为其基础。基于这种权利存在的概然性，各国法律大多都规定了占有的权利推定效力。例如，(德国民法典)第1006条规定：为了动产的占有人的利益，推定占有人即为物的所有人;(日本民法典)第188条规定：占有人在其占有物上行使的权利可推定为适法：我国台湾民法典第943条规定：占有人于占有物上行使的权利，推定其适法有此权利。关于占有的权利推定效力，应说明以下几点：[page]
1.占有物上行使的权利为依占有所表现的一切权利，不限于物权，也包括债权。例如，占有人于占有物行使所有权时，推定具有所有权;于占有物上行使质权时，推定其有质权;于占有物行使租赁权或借用权时，推定其有租赁权或借用权。但是，不以占有为内容的权利不在推定之列，如抵押权等。
2.受权利推定的占有人不负有权占有的举证责任。即如果他人对占有人的占有物提出权利主张时，占有人无须证明自己有占有的权原。但当该他人提出反证证明其有权原时，占有人应负有推翻反证的举证责任。
3.权利的推定效力，不仅占有人可以主张，第三人也可以主张。例如，债权人对于债务人占有的动产;得援用“推定为债务人所有”的效力;主张该动产为债务人所有。
4.受权利推定的占有人，包括一切占有人，无论占有人的占有是否存在瑕疵。但德国民法规定，权利的推定不适用于占有物系被盗窃、遗失或以其他方式丢失的前占有人，但占有物为金钱或无记名证券者，不在此限。同时，除现有占有人外，过去占有人，于其占有期间亦推定其有合法权利。
5.权利的推定，一方面，可以是为占有人的利益而为推定，(德国民法典)就明确规定须为占有人的利益而为推定。另一方面，也可以是为占有人的不利益而为推定。如推定占有人为所有人，则物上的负担也应推定由占有人负担。
6.权利的推定仅具有消极的效力，占有人不得利用此项推定作为行使权利的证明。例如，占有人不得利用权利的推定，申请权利登记。
7.权利的推定适用于动产当无疑问，但是否适用于不动产则意见不一。法国、德国、瑞士等国民法规定，权利的推定仅限于动产，不动产不发生权利推定问题。日本及我国台湾民法则认为，不动产也适用权利推定。我们认为，不动产以登记为公示方法。所以，不动产如巳登记，则不发生权利推定问题。但如不动产没有登记，则可以适用权利推定。
(二)占有人的权利义务。占有人的权利义务包括有权占有人的权利义务和无权占有人的权利义务。因为有权占有人是依本权享有权利、承担义务的，具体应依发生本权的法律关系而确定。所以，这里所讲的占有人的权利义务仅指无权占有人的权利义务。无权占有人的权利义务主要发生在两个方面：一是无权占有人基于占有物而发生的权利义务，二是无权占有人对于返还请求人的权利义务。概括而盲，占有人的权利义务主要有以下几项：
1.占有物的使用、收益权。占有物的使用、收益权是指善意占有人对占有物的使用、收益权。我国台湾民法典第952条规定，“善意占有人，依推定其为适法所有的权利，得为占有物的使用及收益。”可见，恶意占有人对占有物没有使用、收益权。善意占有人对于占有物的使用、收益，应为依其推定的权利的性质、方法、内容为使用、收益。如果占有人所行使的权利，不包含使用、收益的权能，则占有人不得对占有物为使用、收益。例如，占有人对占有物所行使的是所有权、地上权、租赁权，则占有人应依该推定的权利为使用、收益。但占有人对占有物行使的是质权、留置权等，因这些权利无使用、收益的机能，则占有人对质物、留置物不能为使用、收益。[page]
2.费用求偿权。费用求偿权是指占有人于返还请求人请求返还原物时，得向返还请求人请求偿还有关费用的权利。费用求偿权的适用范围，因占有人是善意或恶意而有所不同。
善意占有人对于占有物所支出的必要费用和有益费用，都有权要求返还请求人偿还。所谓必要费。用，是指为保存、管理占有物所必须支出的费用，如占有物的维修费、饲养费等。这些费用是为保管占有物所必须支出的赞用，属于返还请求人所应承担的负担，故在占有人返还占有物时，应由返还请求人予以偿还。各国民法一般将必要费用分为通常必要费用和特别必要费用。前者是在通常情况下所支出的费用，而后者是在特殊情况下所支出的费用(如占有物因火灾而毁损所支出的修缮费用)。对于通常必要费用，如果占有人已就占有物收取孳息的，则不得要求偿还。因为依一般社会观念，孽息完全可以与这种费用相抵充。(德国民法典)第994条规定：占有人得向所有人请求偿还对占有物所支出的必要费用，但在占有人保留收益期间通常所需的保存费用，不得请求偿还。我国台湾民法典第954条规定：“善意占有人因保存占有物所支出的必要费用，得向回复请求人请求偿还。但已就占有物取得孽息的，不得请求偿还。”所谓有益费用，是指为利用或改良占有物以增加其价值所支出的费用，如占有物的装修费安装费等。这些是为增加占有物的价值而支出的，故在占有人返还占有物时，也应由返还请求人予以偿还。但有益费用的偿还，应以占有物现存增加的价值为限。(德国民法典)第996条规定：占有人支出的有益费用，以在所有人取回其物的当时，因支出费用而增加了物的价值者为限，始得请求偿还。《意大利民法典》第1150条规定：对于善意占有人，应当在因改良而使占有物增加的价值的范围内进行补偿。我国台湾民法典第955条规定：“善意占有人因改良占有物所支出的有益费用，于其占有物现存的增加价值限度内，得向回复请求人请求偿还。恶意占有人仅对占有物所支出的必要费用享有费用求偿权，而对有益费用则不享有费用求偿权。立法例上一般认为，恶意占有人的这种费用求偿权仅得依无因管理的规定为之。(德国民法典)第994条规定：恶意占有人所支出的必要费用，所有人的偿还义务依关于无因管理的规定确定之;我国台湾民法典第957条规定：“恶意占有人因保存占有物所支出的必要费用，对于回复请求人，得依关于无因管堙的规定，请求偿还。”
3.返还占有物的义务。无权占有人，无论是善意占有还是恶意占有，对于返还请求人都负有返还占有物的义务。当然，如果善意占有构成善意取得的，则占有人无返还占有物的义务。如果占有人在占有期间收取了孳息的，该孽息是否也应返还呢?对此，应依占有人是善意或恶意而有不同。善意占有人对占有物有使用权、收益权，故可以收取占有物的孽息。该孽息无论是天然孳息还是法定孽息，均归占有人所有，故占有人没有返还的义务，无论该孽是否尚存。恶意占有人对于占有物没有使用、收益权，自无收取孽息的权利。所以，恶意占有人所收取的孽息，应当返还于返还请求人。《法国民法典》第549条规定：“单纯占有人仅止其为善意占有时，始得占有果实。在恶意占有时，占有人应负责对请求返还的所有人返还占有物及其产生的果实。如上述果实已无实物，其价值按偿还之日的价值计算。”我国台湾民法典第958条也规定：“恶意占有人，负返还孳息的义务，其孽息如已消费，或因过失而毁损，或怠工收取者，负偿还其孳息价金的义务。”[page]
4.赔偿损失的义务。无权占有人对于返还请求人，负有返还占有物的义务。如果占有物因可归责于占有人的原因而发生毁损灭失的，占有人自应负赔偿损失的责任。应当指出的是，这里的占有物毁损灭失，应包括一切不能使所有人回复占有的情形。占有人的赔偿责任范围，因善意占有和恶意占有的不同而有所差别。
善意占有人的赔偿责任范围，仅以占有物因毁损灭失所受利益为限。所以，善意占有人赔偿责任仅以占有人所受利益为准，而非以返还请求人的损害为准，即善意占有人不负赔偿全部损害的责任。这是因为，善意占有人既然相信物为已有，也当然不可能预见到自己应负什么样的责任，这时如果使善意占有人对占有物的全部损害负赔偿责任，未免失之过苛。所以，各国民法大都对善意占有人的赔偿责任作了限制。(日本民法典)第191条规定：占有物因应归贵于占有人的事由而灭失或毁损时，善意占有人在因灭失或毁损而现受利益限度内，负赔偿责任;我国台湾民法典第953条规定;“善意占有人因可归责于自己的事由，致占有物减失或毁损的，对于回复请求人仅以因减失或毁损的所受利益为限，负赔偿责任。”可见，善意占有人的赔偿责任，系依不当得利原则处理的。
恶意占有人的赔偿责任较之善意占有人的赔偿责任为重，其赔偿责任范围为占有物的全部损失。这是因为，恶意占有人明知自已无权占有，而却因自己的原因使占有物毁损灭失，法律自应加重其责任。 (日本民法典)第191条规定：占有物因应归责于占有人的事由而灭失或毁损的，恶意占有人应负赔偿全部损害的义务;我国台湾民法典第956条也规定：“恶意占有人或无所有意思的占有人，因可归责于自己的事由，致占有物减失毁损的，对于回复请求人，负损害赔偿的责任。”可见，恶意占有人的赔偿责任，系依侵权行为原则处理的。
四、占有的立法构想
制定物权法，占有是必须认真加以考虑的问题之一。目前，我国大多数学者都主张应将占有作为物权法的一个重要部分加以规定，但物权法应如何规定占有制度，则意见并不完全一致。在此，我们就占有的立法问题提出如下建议：
第一，在结构体例上，占有应作为物权法的最后一编。关于占有在物权法中的位置，各国立法例有所不同。有的国家将占有置于各种物权之前，如德国、日本等国民法典;有的国家将占有置各种物权之后，如意大利、瑞士等国民法典：还有的国家将占有规定在民法典的最后一编，如法国民法典、上述各种.立法体例都有一定的道理，反映了不同的法律理念。将占有规定在各种物权之前，表明了占有是取得物权的一个基本前提;而将占有规定在各种物权之后，则表明了占有只是一种类物权。我们认为，从物权法的结构上看，将占有规定在各种物权之后更为可取。因为，占有是一种事实，而不是权利，只能称为类物权。因此，从立法技术上讲，物权法应当首先规定各种物权，然后才能规定占有。[page]
第二，在占有的内容上，物权法应规定如下内容：占有的定义，应明确占有为一种事实状态;占有的分类，如直接占有与间接占有、善意占有与恶意占有、自主占有与他主占有、自己占有与辅助占有以及共同占有等;占有的取得和丧失;占有的推定效力，包括权利推定和事实推定(事实推定是对占有状态的推定，即如无反证，法律推定占有人系以所有的意思，善意、和平、公然而占有);占有人的权利和义务：占有的保护，主要规定占有人的自力救济权(包括占有防御权和占有物回权)，至于占有保护请求权可规定准用物权的保护;准占有(准占有是指以财产权为标的物的占有，故又称为权利占有。之所以称为准占有，是因为，对于不因物的占有而成立的财产权为事实上的行使时，法律予以与占有同样的保护)。
