一
占有概念起源于罗马法。《十二铜表法》中，设有“获得物占有权法”，尽管未对占有予以定义，但从其有关占有的两条规定中，可以反映出早期罗马法关于占有的概念：其一是“占有土地的时效为二年，其他一切物品则为一年”，其二是“不愿意确定丈夫对自己有支配权的妇女，每年应离开其家三夜，因而中断占有的一年时效”。〔1 〕从上述规定中可以看出，占有(Possessio)相当于初级阶段的所有权。 占有首先是一个事实，依此事实，占有人占有其达迟到一定的时效期限，即取得该物的所有权(《十二铜表法》中未见所有权用语，其“支配权”包含了后世所有权概念中的收益、处分权)。
随着罗马私有制和私法的发展，所有权概念得以确立，但占有制度并未因此而衰微，反而向体系化和制度化方向发展。帝政时期，占有成为物法的一个特殊分支，法理上对占有也有了系统的分类：(1 )法定占有与自然占有。法定占有又称合法占有，是指受令状和物权诉保护的占有，要求占有人有所有人的意思，且有合法的原因，如买卖、赠与、设定嫁资等;自然占有又称持有或握有，是指主观上仅为他人保持之占有，不能取得占有诉权，如借用、租用、寄托、保管等。(2 )适法占有与违法占有。前者是指出于法律上的正当原因，或基于市民法、或基于万民法、或基于大法官法之占有，须无“强暴”、无“隐匿”和无“容假”。如有上述瑕疵，则为违法占有。(3)善意占有与恶意占有。这是以占有人是否认为自己对抗的物有占有权而作的分类，前者可导致所有权的时效取得。(4)有令状占有和时效取得占有。 前者是指受大法官令状保护的占有，通常即简称占有;后者是指占有中具备时效取得的条件，可因时效完成而取得所有权的占有。上述种种占有，罗马法虽认为是事实，但均赋予一定的法律效果：将占有作为所有权的基础，如先占、交付、时效取得等都以占有为前提;或以令状和“菩布利西亚那诉”对占有加以保护;在“物件返还诉”中，由主张所有权的原告负举证责任，如原告不能证明其权利，作为占有人的被告即可胜诉，从而继续保持对标的物的占有;善意占有人可获得占有物的孳息，对占有物的毁损也不负赔偿之责;占有人有留置权;占有人得以自己的力量保护其占有。〔2〕由此可见，在罗马法中， 占有的概念不仅表述了一定的主体对物实际握有的事实，而且揭示了这种事实的种种具体形态及其法律性质，从而为占有制度的未来发展奠定了基础。
二[page]
罗马法的占有概念和罗马私法的其他理论和制度一样，对后世的影响是广泛而深远的，甚至罗马法学家对占有概念的认识分歧，也直接反映到了后世各国的立法和实践中。需要指出的是，占有虽在现代西方各国法律体系中都有一席之地，但其地位和作用则多有差异，几无相同之制。正如澳大利亚学者瑞安所指出的那样：“在有关占有的法律中，各种构成现代民法本质的线索如此紧密和错综地交织在一起，恐怕法律的任何其他领域都无法与之相比。罗马法理论、古老的日耳曼惯例和封建观念，以及法院改革和黑格尔学派的形而上学都曾影响占有法律，并使这个论题特别有趣和复杂”。〔3〕
大陆法系是随着罗马法的传播和继受而形成的，罗马私法的全部理论和实践，在大陆法系各国的民法理论和立法中几乎都得到了体现，占有也不例外。近代法国、德国、日本和瑞士的民法典，均设有占有的章节或条款，学者们也重视对占有的研究。这些国家的占有立法和理论尽管都以罗马法(法学)为基础，但却各取其一端，反映了不同的立法(理论)取向。这种分歧，集中地表现在对于占有的本质和成立条件的认识方面。
占有在本质上是一种事实抑或一种权利?在罗马法的不同时代，对此问题有不同的看法。罗马古代的法学家一致认为，占有是事实而不是权利，但具有一定的法律效果。帝政后期，有的学者开始主张占有是一种权利，认为占有也象物权一样可以援用救济程序加以保障。主张占有为事实者认为，占有取得完全是事实行为，故违法行为(如盗窃)也可取得占有，法律行为的无效(如要或买卖的证人不适格)并不影响占有的转移;占有在罗马法上受令状的保护，其真正目的在于制止暴行，维持秩序，如果真的以保护占有为目的，则占有令状早应成为对物诉讼，且可以对任何持有物件的人提起了。主张占有为权利的人则认为，权利的要素一为利益，一为法律保护，占有使占有者得利用其物并受令状的保护，便已具备了权利的要件;至于令状也保护非法的占有人，作为占有非权利的佐证似欠充分，因为因非法而取得权利之事并不少见，如恶意的加工人可成为加工物的所有人，猎人经土地所有人反对而在该土地上打猎，对猎物也依法享有所有权。〔4〕这种分歧， 在后世立法中也得到了体现。如《法国民法典》第2228条规定：“对于物权或权利的持有或享有，称为占有”，《德国民法典》和《瑞士民法典》也称为“占有”，显然视占有为事实;而《日本民法》则专设“占有权”一章，将占有确认为一种权利。
罗马法理论认为，占有包含两个要件：一是对物的控制;二是将物据为已有的意图。前者为占有的物质要件，罗马人称为“占有体系”;后者为占有的精神要件，被称为“占有心素”。〔5 〕著名法学家保罗斯指出：“我们通过握有和意旨取得占有，而不是单凭意旨或握有取得占有”。〔6〕这一观点后来得到雅库斯和萨维尼的认同。 雅库斯认为，占有须有意思，但占有的意思因时效取得占有和有令状的占有而不同，在前者占有人应有所有人的意思，而后者只需有为自己占有的意思;萨维尼于1803年发表《论占有》一文，将占有定义为“具有所有意思的人，完全管领物件，并排斥他人干涉的事实”。〔7 〕萨维尼的这一观点，在《法国民法典》中得到了反映。该法典首先规定，占有是“对于物件或权利的持有或享有”(第2228条)，继而规定：“占有人在任何时候均应推定以所有人名义自己占有，但如证明其开始占有即为他人占有，不在此限”(第2230条)，“为他人占有者，不论经过多长期间，不得因时效而取得所有权”(第2236条)。不难看出，上述规定中，前者强调了占有的物质要件，即“体素”，后者则强调了占有的精神要件，即“心素”，但这种占有观念在十九世纪末受到德国法学家耶林的抨击。耶林在萨维纪逝世一年之后，发表了《意思在占有中的作用》一文，提出了与萨维尼完全相反的观点。他认为，除时效取得须有占有人的意思外，一般占有只要有持有的意思，即握有标的物的意思，即已足够。因此，讼争物保客人、典质权人、承租人、容假占有人等当然应受占有令状保护。至于借用人、承租人、受寄人等虽都有持有的意思，而罗马法却不给予令状保护，乃是为了适应实际的需要。耶林特别强调，心素或意思是人脑的主观活动，而人的思想是经常变化的，因此往往难以判断，而法律不能因为当事人观念的变化就使同一占有事实不断变换性质。〔8〕耶林的上述理论，看似保留了占有的主观要件(心素)， 实质是强调其客观要件(体素)，隐含着“无主观要件并不影响占有成立”的思想——因为“持有”的意思通常只需有“持有”行为即可确认。这种被称为“客观说”的占有理论，在《德国民法典》和《瑞士民法典》中都得到了体现(《德国民法典》第854条规定：“物的占有， 因对物有实际的控制而取得”;《瑞士民法典》第919 条规定：“凡对某物有直接支配权者，为该物的占有权人”)德国、瑞士民法不仅规定了直接占有、还承认间接占有。直接占有是对物实际握有事实状态;间接占有，是指虽无实际握有，但有从直接占有人处收回物的权利。依德国、瑞士立法，直接占有无须据为己有的意思，间接占有无须实际握有的事实，这就使其占有制度大大偏离了罗马法的传统，也与法国民法的有关规定大相径庭。而从日本民法典的有关规定看，它在占有的概念上采取的是折衷的立场，即一方面保留了罗马法传统(坚持主观要件与客观要件的统一)，另一方面又扩大了“占有意思”的范围，从而使其占有概念与德国、瑞士民法大体一致。[page]
如果说罗马法上的占有概念与大陆法系各国的占有制度之间的渊源关系是直接的和显而易见的，它对英美法的影响则显得不那么强烈。尽管中外学者们在强调大陆法系与罗马法之间的全面继受关系的同时，也都承认它对英美法系的影响，甚至断言“英美法的基础(即使不是其主要因素)正是罗马法，〔9〕但就占有制度而言， 二者之间究竟有多少联系和区别，则是值得探讨的。可以说，占有(possession)在英美财产法中的地位，丝毫不亚于它在大陆法系国家民法中的地位。正如一位英国学者所言：“在当今普通法中，已不再有诉讼类别之分，但每一项旨在索回动产的诉讼似乎都是因占有或占有权而引起的”。〔10〕但是，“在英国法中，其实从未产生过一个完全合乎逻辑的、周详的占有概念。”〔11〕英国学者一般认为，英国法早期的占有观念，也直接渊源于罗马法，强调占有的体素(身体控制)和心素(排他意思)。〔12〕但是，后来的实践逐渐扩张了占有的范围。依英国现代财产法理论，占有由若干项对物的权利构成。这些权利产生于某主体以排他的意思对某物加以控制之时。严格地说，占有只能发生于有体物(土地和有体动产)之上，而其控制形态又因物之性质不同而异，身体接触是一种最显而易见的控制形态，但它并不是必需的，排他的意思通常就是以维持既已取得的占有。例如，人们假日离家出游，并不丧失对其住房及家什的占有。〔13〕基于这种观点， 英国法确认土地承租人和动产受托人(bailees)的占有(后者如质权人、承租人、借用人、承运人、承揽人)，同时附条件确认动产拾得者和土地僭居者之占有。〔14〕英国法关于占有的理论和实践，在其他普通法系国家财产法中也得到了体现。
以上分析表明，起源于罗马法的占有概念，无论在大陆法系国家还是在普通法系国家都得到了不同程度的继承和发展。并且，从表面上看，两大法系对占有概念的理解和运用，似乎颇为接近——都承认占有这一法律现象，并赋予一定的法律效果。然而进一步考察就会发现，两大法系的占有观念是存在深刻差异的。
首先，在确认占有的出发点上，两大法系报有不同的观念。”大陆法系的各种占有概念之间虽颇多差异，却有一个共同特征，即都自觉不自觉地将占有纳入所有权范畴，从财产归属的角度看待和规定占有。罗马法、法国法中的占有须以据为己有的意思为要件，占有因而只是所有权取得和存在的一种方式。德国、瑞士、日本民法虽将占有的主体扩大到所有人以外的一切民事主体，从而使占有从所有权领域中解放出来，但就主观选择而言，它们仍将财产归属作为占有的出发点”。〔15〕这就表明，大陆法系国家，占有本质上仍是所有权范畴内的概念，“占有作为所有权的外部表现受到保护”(耶林语)。而反观英美判例法，财产所有权的观念虽然存在，但一开始就与占有概念并行不悖(对王室土地而言，title即所有权，与seisin或possession 分别代表两种独立的权力)。长期以来，占有作为财产法的一个独立分支得以存在和发展，其意义和价值甚至在所有权之上。正如一位英国学者所指出的那样，在一宗旨在索回动产的诉讼中，“原告无须强调所有权，尽管他通常必须提供证明所有权的事实以支持其请求，但任何一种占有本身就足以对抗非法侵占者”。〔16〕从深层意义上看，英美法对占有的确认主要着眼于占有人对标的物的使用和收益，而非财产的归属。耐人寻味的是，在理论上和立法上，“大陆法系国家始终将所有权与占有加以严格区分，而在普通法中这种区分则渐趋式微。”〔17〕[page]
其次，在占有的具体规则方面，两大法系也存在差异。例如，依普通法规则，就同一物而言，只能存在一项占有权，当受托人享有占有权时，委托人即无此权利，若标的物遭受他人非法侵害，唯有受托人有权提起非法侵占之诉，委托人只有在标的物受到持久性损害从而侵害其未来利益时才能得到救济。而在德国、瑞士民法中，占有有直接占有与间接占有之分，质权人、承租人、保管人与出质人、出租人、寄托人同时受到占有规范保护。再如，在占有的具体归属上，大陆法只承认抵押权人、质权人、永久或长期租佃人和赌款保存人等几种占有，而普通法则将占有保护扩大到一切受托人。此外，在占有的保护手段方面，两大法系也存在差别。
尽管两大法系在占有的理论和实践方面存在诸多差异但有一点却是共同的，即都把占有作为物权法(财产法)中的一个特殊问题加以规制，以完善物权法(财产法)的调节功能。无论是强调财产的归属还是注重财产的利用，都借助了占有制度这样一个有效的工具。例如，法国、德国、日本等国民法都通过只有事实推定所有人，并对合法占有人加以保护;英美法也确立了保护占有的一系列方法;占有时效在两大法系都被作为所有权的一种取得方法。
三
在我国民法中，占有和“占有权”也得到了广泛运用。“占有”在民法理论中被解释为“主体对物的实际管领和控制”，并被区分为所有人占有与非所有人占有、合法占有与非法占有、善意占有与恶意占有、直接占有与间接占有。〔18〕“占有权”是所有权的一项权能，或者是非所有人基于对物的合法占有而产生的权利。如《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”;第80条规定：“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利;第82条规定：“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护(学理上认为，上述“使用、收益的权利”和“经营权”即包含占有权在内)。这就表明，在中国民法中，“占有权”只是所有权或他物权的一项内容，并非一类独立的权利;而占有的概念则至今未见诸立法，独立的占有制度也就无从谈起了。
我国现行立法对占有的定位，固然有其历史原因(如前苏联民法的影响，计划经济体制下对国家财产运行模式的僵化理解等)，但在今天却面临着现实的挑战。[page]
首先，人们对物质财富的占有已渗透到社会经济生活的各个方面，既有所有权人的占有，也不经营权、承包权、土地使用权等他物权意义上的占有，还有保管人、承租人、承揽人及无因管理人等债权意义上的占有。故此，仅从所有权或他物权意义上对占有关系加以调整，而不确立占有的一般调整原则和方法，在立法上是不完备的。
其次，在当今世界各国民事立法中，财产归属的观念日渐淡化，对债权的保护则不断加强。大陆法系国家的“买卖不破租赁”原则和英美法中的“经济侵权行为”概念，都体现了对债权的排他性的肯认态度。我国有关法规也有类似规定。这种对债权的特殊保护，与其说是“债权的物权化”，不如说是对占有保护的强化，而这种占有是以债权为依据的。类似的现象，在保管、承揽及无因管理甚至不当得利等债的关系中也存在。从立法上对上述种种占有关系加以统一调整，对于维护经济秩序和社会安定，是十分必要的。
再次，在现代市场经济条件下，商品生产和流通处于高速运行之中，对交易安全的保护日显重要。为了保障商品流通的安全有序，通过占有制度对非物权人的占有予以一定的保护，也是非常必要的。例如，通过赋予占有公信力，可使善意受让人免受无辜损害;规定遗失物拾得人、埋藏物发现人等依其对于物的事实占有而享有排除他人妨害其占有的权利，对于社会秩序的稳定也具有积极意义。
此外，占有制度的确立也是弥补我国现行民事立法中某些缺陷的需要。这突出地表现在时效制度方面。我国现行立法采取的是单一时效体例，只规定诉讼时效而无取得时效(占有时效)。依诉讼时效制度，权利人未行使请求权之事实状态持续法定期间，即丧失胜诉权，义务人之义务不受法律强制履行(依一般法理，此时双方关系转化为自然之债);然而，在非法侵占动产、不当得利等涉及动产占有的情形下，诉讼时效期间届满后，占有人对物的占有关系尚缺乏法律调整，这无疑是民事立法中的一处漏洞。在不规定取得时效的情况下，这一漏洞只有通过占有制度加以弥补。
基于上述理由，在我国民法中建立占有制度已成为许多学者的共识。然而在如何构建中国占有制度这一问题上，学者间存在不同见解，分歧主要表现在对占有概念和性质的理解及对占有制度与现行物权制度相互关系的认识等方面。对此问题，笔者也略陈管见。
其一，占有是一种事实而非权利。正如马克思所言：“占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利，只是由于法律赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”〔19〕法律意义上的“占有”与“占有权”是两个不同的概念，前者是指主体实际掌握财产的事实状态，后者则是主体得占有特定财产的法律上资格。就某一财产而言，占有人未必为占有权人，反之亦然。将占有界定为一种事实，意味着在立法上不承认德国、瑞士民法所认可的间接占有，也不存在日本民法所确认的独立意义上的占有权。[page]
其二，占有主体可为物权人，也可为非物权人。物权人(所有权人、用盖物权人)对标的物的占有事属当然，但占有人并不以物权人为限。换言之，占有制度与物权制度之间并不存在包容关系，在立法上应具有相对独立的地位。
其三，占有以主体实际掌握财产的客观事实为要件。占有的成立，只要求主体掌握财产的外观，而不问其内心意思。”“主观说”在理论上虽有其价值，在实务上却难以操作，故我国立法宜采客观标准。
其四，赋予占有一定的法律效果。确立占有概念的立法目的，在于对占有进行科学的分类和定性，并赋予不同的法律效果。例如，将占有区分为合法占有与非法占有、善意占有与恶意占有、和平占有与强暴占有、公然占有与隐秘占有、继续占有与不继续占有等等，并赋予权利的推定，权利的取得，占有人的自力救济和物上请求权及占有人的责任等法律效果。
注释:
〔1〕转引自冯卓慧：《罗马私法进化论》， 陕西人民出版社1992年9月版，第202页。
〔2〕〔4〕〔7〕〔8〕参见周枬：《罗马法原论》(上卷)，商务印书馆1994年6月版，第411页，408—409页、413页、414—415 页。
〔3〕(澳)瑞安：《财产法中的占有和所有权》， 载于《外国民法论文选》，第162页。
〔5〕(意)彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》， 中国政法大学出版社1992年9月版，第271—272页。
〔6〕〔9〕江平、朱健：《罗马法基础》， 中国政法大学出版社1987年6月版，第87页，第49页。
〔10〕〔16〕〔17〕(英)W·W·Buckland、F·H·Lawson ：Roman Law and Common Law Cambridge Vniversity Press 1974 p66.P.68.
〔11〕〔12〕(英)Keneth Smith & Denis J keenan:EnglishLaw, Fifth edition Pitman press 1975,P387.
〔13〕〔14〕(英)O.Hood Phiuips & A.H.Hudson:A First Bookof English Law,Seventh edition,P288,Sweet & Maawell,1977.
〔15〕孟勤国：《占有概念的历史发展与我国占有制度》，载于《中国社会科学》，1993年第4期。
〔18〕佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11 月版， 第232页。
〔19〕《马恩全集》第1卷，人民出版社1956年版，第382页。
