「内容提要」本文用经济分析的方法，对是否应当在民法中规定特定物做一个比较。本文认为总体而言，法律应当规定特定物。这能给社会整体带来更多的利益或者减少损失并且能够促成当事人有效违约，达到社会资源的最佳配置。但在某些情况下，规定特定物可能会带来负面的影响。将来的立法应当考虑对特定物制度进行一定的限制。
「关键词」经济分析/特定物/有效违约/不完全信息
民法理论一般认为，物可以根据其属性分为特定物和种类物。特定物指具有固定的属性，不能以其它物代替、世上独一无二的物。种类物是指具有共同的属性，可以用品种、规格和度量衡加以计算的物，具有可替代性。(注：参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第92页;李显冬：《民法概要》，山西人民出版社2001年版，第216页以下。)区分特定物和种类物有许多法律意义，其中重要的一项是这一分类直接决定合同交易时物的所有权的转移时间。(注：其它法律意义有，例如，当特定物由于不可归责于对方当事人的原因毁损灭失时，债务人可以免除给付该特定物的义务。参见李显冬：《民法概要》，山西人民出版社2001年版，第217页。)如果民法条文中直接明文规定特定物，一般认为，在买卖合同成立时，该特定物的所有权当即转移给买方。相反，而如果民法中没有明文规定特定物，在合同成立之后、交付之前，标的物的所有权仍由卖方所有。由于在合同成立后到标的物交付之前大都存在一段时间间隔，有没有这一规定将直接影响到买卖双方在这段时间内对标的物的意外灭失风险和保管费用的分担。(注：参见李显冬：《民法概要》，山西人民出版社2001年版，第217以下页;前引王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第165页。)
我国现行民法中没有明确区分特定物和种类物，但对财产所有权的交付时间作了笼统的规定。《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其它合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”依此规定，动产所有权的移转以交付为标准。可以认为，无论是特定物还是种类物，财产所有权均从财产交付时转移。但在民法中是否应当规定特定物，并相应地规定在特定物买卖合同成立时就转移其所有权，则是一个有争议的问题。
许多民法学者认为应当有这一规定，理由主要有两点。(注：参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第166页。)第一是有利于保护第一个买方的合法权益。当规定了特定物，特定物的所有权从买卖合同成立时就移转给买方，卖方在与买方订立合同之后就不能再将该特定物卖给第三人，即一物二卖;否则就构成对买方的所有权的侵犯。依照所有权的绝对性和优先性，买方首先可以要求卖方继续交付标的物，其次可以主张卖方与第三人之间的买卖合同无效，因为卖方实际上是在处分买方的财产。相反，如果没有规定特定物，标的物的所有权的转移时间为合同成立之时，则卖方在合同成立之后、交付之前仍有所有权。当卖方一物二卖时，其行为不构成侵犯第一买方的所有权。而买方只有一项合同债权，它只能根据合同债权要求卖方继续履约;它既不能诉卖方侵权，也不能因其债权而享有对第二个买主(即第三人)的优先权。这样的规定“很可能会助长卖方违反诚实信用原则物数卖，甚至投机取巧，买空卖空，影响社会商品经济秩序的稳定。(注：参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第166页。)第二点理由认为，如果特定物从合同成立时起转移所有权，可以更好地督促当事人行使权利和履行义务。理由是因为所有权已经转移给买方，买方要承担标的物意外灭失的风险。他因此会受到激励而及时地去领取标的物，以降低风险和避免更多的保管费用。[page]
这两条理由看似有道理，但都经不起推敲。首先，从根本上看，卖方是否选择一物二卖取决于他能否从中获益，而不取决于买方针对卖方的诉权倒底是物权还是债权。比如，如果卖方能够在一物二卖之后成功地避开两个买主的追讨，将两次买卖的价款在事实上据为己有，他就会更倾向于一物二卖。相反，不管买方是有债权还是物权，只要他能够在实践中要求将物二卖的卖方赔偿损失，使卖方无利可图，卖方也就不会进行一物二卖。(注：有人可能会反驳说，由于物权是绝对权，而债权是相对权，如果买方拥有的是物权而不是债权，买方根据物权成功追回损失的可能性会大一些。但这一观点只是提出一个理论上的可能性，缺乏经验证明。)又比如，如果卖方在订立与第一个买主的合同之后、交付之前，发现有一第三人愿意出比第一个买主高得多的价钱购买同样的特定物，在法律不禁止他选择违反合同的话，卖方就有理由将该特定物卖给第人，那怕依法他要对第一个买主进行违约赔偿。(注：对于违约方应当如何计算给予未违约方的补偿，是实际损失、预期利润、还是依赖费用，见Steven Shavell，Damage Measures forBreach of Contract，11 BELL J.OF ECON.466(1980);又见William P.Rogerson，Efficient Rehance and Damage Measures for Breach of Contract，15 RAND J.ECON.39(1984)。)换言之，规定特定物的所有权从合同成立时就转移不会对卖方是否选择一物二卖产生决定性的影响：关键因素只是卖方能否从中获益。其次，退一步说，即便我们承认这样规定有利保护买方的利益，但对买方利益的保护是以损害第三人的利益为代价的。当卖方一物二卖时，如果规定特定物所有权从合同成立时转移给买方，买方就可以向第三人追讨特定物。但买方和第三人同时都是卖方一物二卖的受害者，没有理由简单地选择保护买方的利益。法律规定应当从社会的整体利益出发，综合平衡，而不是理所当然地给先买的人更多的保护。最后，上文所引的第二点理由也不能成立。确实，规定特定物所有权从合同订立时起转移给买方，买方从合同订立之时起即有保管的义务和承担该特定物灭失的风险。这固然会促使买方尽快地履行义务，将特定物从卖方处提走，以降低风险和减少保管费，但如果规定所有权从交付时转移也不会产生不利的后果。因为如果所有权从交付时转移，卖方在合同成立之后交付之前仍有所有权，即仍需承担该物灭失的风险和保管的费用，同样会促使卖方尽快履行义务，将特定物移交给买方，以减少其保管费用和降低标的物意外灭失的风险。两种制度安排之间孰优孰劣，无法就此下结论。在传统法学理论无法解决问题的地方往往是法律经济分析大展拳脚的舞台。(注：能够依照一定的假设、分析思路和论证方式，给出问题的答案，填补了批判法学理论对正统法律理论狂轰滥炸之后留下的空白，是法律经济分析自八十年代以来在美国取得空前胜利，席卷法学界的最重要的原因。关于各种学派的论争和述评，见Lawrence M.Friedman，American Law in the 20th Century，pp489-504，Yale University Press，2002.)在这门学科看来，民法和合同法规则之所以为社会所需要，在于它们能够节约当事人的谈判成本。比如，如果当事人事先约定好特定物所有权转移的时间，依照《民法通则》72条，在当事人另有约定时，当事人的约定将首先被适用;法律关于这一问题如何规定对当事人双方的这次交易不会产生任何影响，自然也不存在优劣问题。但问题是当事人事先进行该项谈判是有成本的：(注：这就是通常所说的交易成本。它通常包括寻找谈判伙伴的成本，聚集在一起谈判的成本，和执行谈判协议的成本。这一概念来自科斯的著名论文《企业的性质》。见Ronald H.Coase，The Nature of the Firm，inThe Firm，The Market，and The Law，1988.)当事人无法逐一对所有潜在的问题进行谈判。比如，由于出现一物二卖的可能性并不很大，或者即使出现了对当事人的权利影响也不太大，当事人可能认为不值得花时间对这些细枝末节进行谈判;当事人也可能无法就这一事项达成共识。因此，如果国家法律对当事人未约定的事项进行有效率的规定，再现如同当事人自己谈判同样的结果，就等同于当事人可以无成本地谈判从而大大节约合同谈判的成本。(注：See A.Mitchell Polinsky，An Introduction to Law andEconomics，p27，2ed，Little，Brown and Company，1989.)同时，法和经济学认为自由的合同交易是有效率的。这是因为，合同交易只有在合同当事人认为从合同交易中所获的利益大于自己付出的对价时才会发生，而且合同实现了合同双方的预期值。比如，卖方有一幅自己认为价值为8万元的古画，而买方认为该幅画的价值为12万元，他们可能在达成的成交价为10万元，则卖方和买方均从该交易中获利2万元，双方的共同利润则为4万元;而社会整体，同交易发生前相比，同样增值4万元。这样，社会就从合同交易中获益，因而合同交易是有效率的。当然，必须假定这样的交易不具外部效应，也就是不会对社会或其他人造成损害。[page]
一、假定
本文将用经济分析的方法，对是否应当在民法中规定特定物做一个比较，以确定哪种安排更优。本分析将通过以下的例子来说明：卖方S生产一件特定的玉器，所需成本8万，而买方B认为该玉器的价值为12万元，则交易就会在8万元和12万之间的某一点发生。假设双方以10万元成交。由于该玉器一般不易从市场上购到替代物，所以B按照交易习惯预付10万元。依上述特定物之定义，该玉器为世上独一无二的特定物。假定双方在合同成立时都认为S不会一物二卖，不愿另花时间和精力为这个问题单独谈判，合同中因而没有对这一问题作特别规定。但在合同成立之后，S交付玉器之前，存在另一可能有兴趣购买该玉器的第三人T.T可能有三种出价，一是等于原价10万元，二是高于原价15万元，三是低于原价的5万元。T对玉器的出价事先不为S和B双方所知。为了计算上的简便，本文假定T的出价等于它认为玉器所具有的价值，它的利润不因它认为玉器所具有的价值而变化，因而在计算整个社会利益时，T的利润不会被计算在内。本文还假定T的三种出价出现的机会是均等的。(注：这一假设的有两个目的，一是为了分析能否促成有效违约的可能性;下文将作进一步阐明。二是简化问题而便于操作。事实上这样假设也接近真实的情况。作这样的假设并不是作者的发明，类似的假设可见于Polinsky对合同中风险的分析。参见See A.Mitchell Polinsky，An Introduction to Law andEconomics，p28-29，2ed，Little，Brown and Company，1989.)
对于T的三种出价，S如果认为自己在进行一物二卖后能够逃避责任，它就会在把玉器买给B之后、交付给B之前再把玉器卖给T.为了简便，我们可以假设S和T之间的交易是一手交钱，一手交货。另一个重要的假定是当S试图将玉器卖给T时，由于谈判成本的存在不会去阻止S;并同样因为交易成本的存在，B不会试图从T手中再次将玉器购回。否则照科斯定理，当交易成本为零时，无论法律如何规定，当事人之间的谈判都会达成资源的最优分配;也就是说，在法和经济学看来，当交易成本为零时，法律制度的规定是无关紧要的。(注：这其实是科斯定理的第一步，即假设交易成本为零时的情况。实际上交易成本一般是不为零的，而科斯定理的进一步推导则是，当交易成本不为零时，最优的法律规则是能够最有效的减少交易成本的规则。见Ronald H.Coase，The Problemof Social Cost，3J.L.&ECON.1(1960年)。)最后还必须假设法律的执行成本在各种情况下都是一样的;或者可以忽略不计。
表一：特定物所有权转移时间示例[page]
S是卖方：S生产玉器的成本是8万元。
B是买方：B认为玉器值12万元。
S与B的成交价是10万元;B事先交付合同价款。
T是第三人：
T认为玉器的价值分别为5万、10万、和15万元，等于它的出价：
三种出价的可能性一样。
S在订立合同将玉器卖给B之后、交付玉器给B之前，又将玉器按T的出价卖给T.
S与T的交易一手交钱、一手交货。
下文将分析民法对特定物所有权转移时间的规定——一种制度安排——在卖方一物二卖时对整个社会利益造成的后果。制度安排的优劣由它给整个社会所带来的利益决定。给社会整体带来的利益越大，则表明该制度安排越优。但从整个社会所获的利益出发来分析问题，必须首先回答效率与公平的关系问题。社会整体利益的增大表明该制度是有效率的;但有效率的制度可能带来不公平。效率与公平并不是所有时候都冲突的。比如，如果某一制度能使蛋糕做得越大同时每个人分到的份额越多，则不会产生冲突。但在蛋糕做大的情况下，如果有的人分得比蛋糕做大之前还少，则分得少的人就不同意将蛋糕做大，这时就会产生当效率和公平产生冲突时，应当如何选择的难题。迄今为止，法律经济学的研究证明，效率应当是衡量法律制度的主要标准。这是因为，在很多情况下，通过法律规则本身来重新分配收入是不可能的：(注：比如，合同谈判时的策略行为(strategic behaviour)，往往会导致当事人无法在合同中完成收入分配。更细致的分析见Harold Demsetz，Wealth Distribution and the Ownership Of Rights，p.223J.Legal Stud.(1972)。)即便在可能的情况下，通过政府的税收制度来进行重新分配也要比法律制度本身更为有效、便宜和精确。(注：See A.Mitchell Polinsky，AnIntroduction to Law and Economics，p9-10，2ed，Little，Brown and Company，1989.尤其是该书第15章(Efrictency and Equity Reconsidered)。比如，关于环境污染的法律可能只涉及到与污染企业，与之相邻的居民、使用污染企业产品的个人等：这些法律只影响到社会中的上述的一部分人，所以不如税收法律，如个人所得税法，更能达到在社会中重新分配收入的作用。关于这一问题进一步分析，见Steven Shavell，Note OnEffhctency vs.Distributional Equity in Legal Rulemaking：ShouldDistributional Equity Matter Given Optimal income Taxation?71AM.ECON.REV.414(1981);Polinsky，Economic Analysis as a Potentially Defective Product：ABuyer's Guide to Posner's Economic Analysis Of Law，87 HARV.L.REV.1655(1974)。)因此，本文的分析将以社会整体利益作一个重要的标准。必须注意，下文的分析假定买方B关于卖方S拥有玉器的所有权这一信息是充分完全的他确知卖方S为玉器的真正生产人和所有人。也就是说，买方在购买玉器时能确定地知道自己肯定是第一买主。在法律规定特定物时，他便理所当然地拥有玉器的所有权。在这一前提下，对于卖方，在其进行一物二卖时，只有两种可能的后果。第一，他不能成功地逃避卖的责任，即买方B或第三人T会在卖方S一物二卖时要求S赔偿损失而且事实上能够得到S的赔偿;第二，它能成功地逃避责任，即它能够成功地不当获取一物二卖的利益，让B和T分担S带来的损失。这种情况在现实中并不少见。卖方可能卷款而逃，作为自然人或者法人消失或者将B和T双方的价款挥霍干净;卖方也有可能在一物二卖后宣布破产，B和T即使找到S也得不到实际的赔偿。但在卖方作一物二卖的选择时，它不能确切地知道它最后能不能逃避责任。当然它希望能成功地逃避责任，但能不能成功逃避责任，往往取决于法律的执行情况、B和T的努力、S自身采取的相应策略等不确定因素。因此在S作一物二卖这一选择的决定时它不能完全预测能否成功逃避的后果。无论如何，本文这样区分这两种情况只是为了分析上的方便。以下将首先分析卖方不能成功逃避责任、能够成功逃避责任的情况。然后分析规定特定物是否会促成有效违约。然后本文再分析当买方B对S是否确实拥有对玉器的所有权这一信息不充分时，即不能确定S是不是真正的所有权人的情况。本文将论证，总体而言，规定要优于不规定，所以法律应当规定特定物。规定特定物会给社会整体带来更多的利益或者降低损失，并且能够促成当事人的有效违约，达到社会资源的最佳配置。但当买方关于S对特定物的所有权的信息不充分时，规定特定物可能会对物流产生一定的限制。基于我国已逐步完成从计划经济到市场经济转变的现实，买方不一定确知卖方为其占有的物的真正的所有人的情况可能会增多，将来的立法应当考虑对特定物制度进行一定的限制。[page]
表二：一物二卖是否规定特定物制度两种情况下造成的后果
规定特定物 不规定特定物
卖方不能逃避责任 × ×
卖方能逃避责任 × ×
二、卖方不能成功逃避责任
先考察S不能成功逃避责任的情况。所谓不能成功逃避责任，是指S在进行一物无法携款成功消失。也就是说，B和T仍可以找到S，按照法律规定向S索偿，并且事实上能够追回损失。
规定特定物
民法中明确规定特定物，意味着当玉器所有人S和买主B的买卖合同成立时，B已经获得玉器的所有权。事实是S在交付玉器给B之前，又将玉器一物二卖给T.此时，B有所有权，它可以向S要求交付玉器，也可以直接向法院申请S和T之间后来的合同无效，并基于所有权向T索要玉器。如果B向T直接要回玉器，T在此之后可以基于S和T之间的合同无效而向S索回T已付的款项。但无论它们之间解决纠纷的先后顺序，玉器的最终所有权属于B，S将退回T的款项。在这种情况下，T的三种不同出价不会影响最终的结果：由于S和T之间的合同是无效的，因此无论T事先付5万、10万、或是15万给S，S都要原封不动地返还给T.此时，只有S和B之间的合同是有效的。按照这一合同，B付10万元而从S处获得玉器。与交易发生前相比，B实现其预期利润12万减去10万等于2万元：S也实现利润10万元减去8万元成本等于2万元。S和B的共同利润是4万元：T得回它的出价，不赚不赔，收益为整个社会增益4万元。
不规定特定物
民法中如果不规定特定物，则卖方S和买方B的玉器买卖合同成立之后、交付之前仍然拥有玉器的所有权。当S在交付给B之前一物二卖，将玉器再次卖给第三人T时，按照法律的规定，S和T之间的合同是有效的，因为S当时仍然拥有玉器的所有权。当然S和B之间的合同也是有效的。那么谁应当拥有玉器的所有权呢?依照法律规定，应当是T最终获得玉器的所有权，因为此时所有权在交付时转移，玉器已经交付给T，T当然拥有玉器的所有权。而S和B之间的合同虽然也有效，但B仅有一个基于合同的债权，无法与T的所有权对抗。B因而没有向T索要玉器的权利;它只能向S主张债权。由于S此时未能成功逃避责任，它无法向B支付玉器，因而对B负有违约责任。依合同法的赔偿原则，需将B放到一个好像没有违约发生、合同正常履行时的位置，那么B不仅可以向S要回原价款10万元，还可以要回它对该玉器的预期利润2万元，共12万元。(注：合同法关于违约责任的一般原则是实际损失加可预期的利润。见我国《合同法》第113条。英美法关于这一原则的规定可见Bettyho，Hongkong Contract Law，Butterworths，1994，p.434-508.)[page]
这时社会的收益情况与T的出价相关。当S以5万元卖给T时，S不仅要退还B的10万元价款，还需偿付B2万元预期利润，共退还给B12万元。S一物二卖，两次总共获得15万元(从B手中获10万元加从T手中获得5万元)。退还B以后，它实际只获得3万元(15万元总额减去退给B10万元价款和2万元利润)。由于生产玉器的成本是8万元，它实际损失5万元(3万元减去8万元)。由于B未获得玉器，但获得B的赔偿共2万元。S和B的共同利润，为负3万元(B的2万元加上S的负5万元)。按前文的假定，T的出价等于它对玉器所赋予的价值，它的收益等于零。与交易发生前相比，整个社会的收益此时为负3万元。
同理，当S以10万元将玉器再次卖给T时，S需赔偿B2万元预期利润损失，再减去它的8万元成本，不赚不赔(10万元减去赔给B的2万再减去8万元成本);B的利润不变仍为S付的2万元预期利润损失。T的收益仍等于零。与交易前相比，整个社会的收益即为B的利润2万元。而当S以15万元卖给T时，S在付给B2万元利润后，减去8万元成本，获益5万元。与交易前相比，S和B两者的共同利润，即整个社会的收益为7万元(S的5万元加上B的2万元)。
至此，我们可以做一个总结。当S无法成功地逃避责任时法中规定特定物要优于不规定。理由在于，无论T的出价多少，5万、10万、或15万，规定时整个社会的收益每次均为B和S的共同收益4万元。三次情况相加，社会的总收益为三次收益的总和12万元(4乘3)。而当民法中不规定特定物时，社会的总收益按T三种不同出价时的情况相加，即为7万加2万减3万等于6万元。显然规定特定物会给社会带来更多的收益。
表三：卖方不能逃避责任时造成的后果(单位：万元)
S获益 B获益 T获益 社会的总收益 备注
规定特定物 2 2 0 每次均为4：三次共为12 与T的出价无关
不规定特定物 -5 2 0 -3 当T的出价为5时
0 2 0 2 当T的出价为10时
5 2 0 7 当T的出价为15时
三次总共为6
三、卖方成功逃避责任
当卖方可以成功逃避责任时，B和T无法找到S;或者找到S时S已经一文不名无用处;或者，向S追回赔偿损失的交易成本无限高。总之，S一物二卖带来的损失，此时只能由B和T分担。为了计算上的方便，本文不将S逃遁之后获取的利益计算在整个社会的损失中。(注：如果算上S的非法收益，也不会改变社会整体的收益，因为S的收益的总和在有无特定物规定两种情况中是一样的，是否加上它的非法收益，不会影响本文的结论。)[page]
规定特定物民法中如果规定特定物，由于在卖方S和买方B的玉器买卖合同成立之时，B已经获得玉器的所有权。当S在交付玉器给B之前将玉器一物二卖给T时，B有权根据其所有权声称S是在处分B的财产而法院直接申请S和T之间的合同无效，并向T索要玉器，玉器的最终所有权在一般情况下属于B.所谓一般情况，是指T不是民法中所指的善意第三人的情况。在特殊的情况下，T可能是善意第三人，根据现在或者将来的立法，它可能因此而获得玉器的所有权。(注：善意取得制度是指动产占有人以动产所有权的移转为目的，移民占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍取得动产所有权的制度。而善意第三人取得该动产的前提条件之一便是真正地占有动产。但我国民法中目前并无保护善意第三人的明确规定;在《最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)》，也只是提到了在共同共有人处分其它共同共有人的财产时，应当保护善意第三人的利益。见上述《意见》第89条。但现行的各种民法教科书均有这一制度的介绍，司法实践中也许会运用这一原则去保护其它情况下善意第三人的利益。新近的民法典草案也明文规定了这一制度。因此，T也许可以主张自己是善意第三人而获得所有权，或者至少要求B作出适当补偿。)但必须注意，善意第三人动产取得制度的应用范围是很狭窄的，它要求第三人必须是善意，即不知情、在标的物价格上没有获得不当利益、尽到合理的询问义务等等，有偿地取得“委托物”而不是“脱离物”动产的所有权;并且这一制度不适用于国家为所有权人的情况。(注：参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第363-372页。)此时的关键问题在于，无论B或T谁最终拥有玉器的所有权、或者最终取得所有权的人是否要对未取得所有权的人进行补偿，都只是在B和T之间对S恶意逃避责任带来的损失的分担不会影响社会整体的收益(或损失)的总和。因此，为了计算的方便，我们不妨假定在这种情况下，均由B享有玉器的所有权而且无需对T进行补偿。换言之，T是S一物二卖的唯一受害者。当S一物二卖，以5万元的价格再次将玉器买给T，并成功逃避责任时，依照上文的分析和假设，T必须将玉器还给对玉器有所有权的B.此时，T的直接损失是它付的价款5万元。B仍然得到了玉器，实现了它原来的预期利润2万元。根据我们先前的假设，不将S逃遁之后获取的利益计算在整个社会的损失中。(注：如果算上S的非法收益，也不会改变社会整体的收益，因为S的收益的总和在有无特定物规定两种情况中是一样的，是否加上它的非法收益，不会影响本文的结论。)那么，与交易前相比，此时整个社会实际损失是B和T的收益(损失)之和，共3万元(B的收益2万元减去T的损失5万元)。[page]
同理，当S以10万元再次将玉器卖给T，并成功逃避责任时，T的直接损失是它付的价款10万元。B的利润不变，为它获得玉器的所有权后实现的利润2万元。与交易前相比，整个社会的获益等于8万元(B的2万元减去T的损失10万元)。而当S以15万元再次将玉器卖给T时，T的直接损失是15万元。与交易前相比，整个社会的损失是13万元(B的利润收益2万元减去T的损失15万元)。
不规定特定物
如果民法中不规定特定物，由于卖方S和第三人T之间的合同是有效的，因此买方B不能向T索要玉器，它只能向S追偿，而由于S能够成功逃避责任，B只能自己承担损失。此时，无论T以何种价格从S处购买玉器，都不会影响B受到的损失。B的损失等于它事先付给S的预付款10万元。虽然此时S违约，但由于B无法找到S索偿，B也不可能兑现自己的预期利润2万元。T得到了玉器，不赚不赔，收益为零。依前文所达，本文不计算S逃遁后的“收益”。与交易前相比，整个社会的损失即为B的损失10万元。我们可以在此再做一个小结。当S无法成功地逃避责任时，就社会整体利益而言法中规定特定物要优于不规定。理由在于，不规定特定物时，无论T的出价多少万，整个社会的损失每次均为B的损失预付款10万元。三次情况相加，社会的总损失为三次损失的总和30万元(10乘3)。而当民法中规定特定物时，社会的总损失为T三种不同出价时的情况相加，即为13万加8万加3万等于24万元。显然规定特定物可能减少给社会带来的损失。
表四：卖方能逃避责任时造成的后果(单位：万元)
S获益 B获益 T获益 社会的总收益 备注
不规定特定物 不计 -10 0 每次均为-10：三次共为-30 与T的出价无关
规定特定物 不计 2 -5 -3 当T的出价为5时
不计 2 -10 -8 当T的出价为10时
不计 2 -15 -13 当T的出价为15时
三次总共为-24
本文到目前为止的分析表明，无论卖方能否在一物二卖后成功逃避责任，就社会整体利益而言，设定特定物均将优于不设定。一般而论，当一个社会法制越健全，卖方就越难在一物二卖后逃避责任;反之，在一个法制糟糕的社会，卖方在一物二卖之后能成功逃避责任的情况就越多。但在一个法制糟糕的社会，人们在交易时就会更为小心地去防范可能现的一物二卖情况，因此实际上出现的一物二卖情况可能反而会减少。无论如何，由于两种情况得出的结论都是规定特定物优于不规定，逃避成功比率的高低在此没有影响。[page]
不过，由于一些问题尚未回答，本文尚不能直接断言规定特定物要优于不规定特定物。比如，规定特定物是不是更有利于有效违约、促进物流?现在的结论在当事人信息不充分即当第一买主不了解卖方是否拥有玉器真正所有权时是否适用?
四、有效违约
一个必须考虑的因素是规定特定物与否会不会妨碍合同中的有效违约。在传统民法看，一物二卖不仅是违约行为，而且是不道德的，甚至可能是触犯刑律的恶意欺诈，所以理所当然应当被禁止。但在法和经济学看来，道德与否是不相关的;社会资源能否最大化、是否能达到最优的配置，则是它判断事物的重要标准，如果不是唯一标准的话。换言之，如果某项一物二卖行为能达到资源的最佳配置，它就是有效率的制度安排;反之，则是无效率的。而资源的最佳配置在于某项资源或物品是否分配给愿意为该物出价最高的买主。比如，为什么A愿意比B出价更高去购买一块土地呢?这是因为这块土地对A比对B更有价值;也就是说A可以用这块土地生产更多的价值。(注：See RichardA.Posner，Economic Analysis of Law，4th ed，pp10-11，Little Brown and Company，1992.)那么这块土地就应当配置给A.而自由交换能促使资源的最佳配置。因此如果自由交换的物流越顺畅，社会资源的配置就越容易达到最佳的状态。有效违约就是促进物流的一种方式。如果一项法律规则能使资源达到最佳配置和有效违约，就是一项有效率的法律规则;反之则是无效率的。回到上面的例子，如果第三人T比买方B愿意为玉器出更高的价钱，则卖方S就应当违反事先与第一买方B的买卖合同，将玉器卖给T，这就是有效违约。反之，如果B的出价更高，则玉器应当归B所有，S如果仍然违约而将玉器卖给T则是无效违约。那么，接下来的问题就是，规定特定物还是不规定特定物能够把玉器配置给出价最高的买主。值得注意的是，此时毋需考虑卖方S能否成功逃避责任，因为S的逃避行为不会影响T和B对玉器所赋予的价值，也不会影响到底T还是B最终拥有玉器。
如果民法中规定特定物，S在第一次将玉器卖给B时，B就已经拥有了玉器的所有权，那么在大多数情况下玉器的最终都是归B所有。(注：当T是善意第三人时，它可能因此而拥有玉器的所有权。如前文所述，这种情况适用的条件限制很多，在实际中出现不多。有这一点上，本文将这一情况忽略不计。)在第三人T的三种出价5万元、10万元、和15万元中，只有15万元高于第一买方B所赋予玉器的价值12万元。那么，当T的出价是5万元和10万元时，玉器归属于B的结果达到了最优的资源配置，因为B价更高。而当T的出价是15万元时，玉器归属于B的结果没有达到了最优的资源配置。由于我们事先假设在T的三种出价中，每一种出现的可能性都是均等的，(注：这一假设的有两个目的，一是为了分析能否促成有效违约的可能性;下文将作进一步阐明。二是简化问题而便于操作。事实上这样假设也接近真实的情况。作这样的假设并不是作者的发明，类似的假设可见于Polinsky对合同中风险的分析。参见See A.Mitchell Polinsky，An Introductionto Law and Economics，p28-29，2ed，Little，Brown and Company，1989.)那么在大致三分之二的情况下，玉器归B所有的结果达到了最优的资源配置。也就是说，民法中如果设定特定物，达到物的最优资源配置的可能性要大。如果民法中没有规定特定物，由于S在没有交付玉器给第一买方B之前，所有权一并转移，S仍然拥有所有权。当S一物二卖时，不管T的出价如何，玉器的最终都归T所有。在这种情况下，当T的出价是5万元和10万元时，玉器归T所有的结果没有达到了最优的资源配置，因为B对玉器赋予的价值12万元更高。而仅当T的出价是15万元时，T的出价高于B赋予玉器的价值12万元，此时玉器归T所有的结果达到了资源的最优配置。由于T的三种出价的可能性是均等的，只有三分之一的情况资源达到了最优的配置。所以，不规定特定物时资源达到最优配置的可能性要小。[page]
有效违约的分析看起来仍然支持在民法中规定特定物。但这一结论是有限度的。我们知道，上述分析都基于一个假设：卖方S在决定一物二卖时，它并不能确切地知道它最终能否成功地逃避责任。而如果它事先就知道它能否成功地逃避责任，结论就会不同。比如，如果卖方S在与第一买方B订立买卖合同之后，经过反复权衡，发现能在一物二卖之后完全逃避责任的可能性很小、或者没有，它就会根据不同的法律规定作不同的决定。(注：在此必须假定S能够了解法律的规定。如果它不能了解法律的规定，它就会做出完全不同的博奕反应。而且还必须假定它的预测是正确的，否则就会影响本文的推导。)当法律规定了特定物时，它就不会选择一物二卖，因为在这种情况下，玉器总是归B所有。(注：T是善意第三人的情况是例外。)而S与第三人T的买卖合同总是自始无效，S总是无法从T出的、也许是比B高得多的价款中获利。(注：同样，例外的情况是，当T是善意第三人，S可以因T最终获得所有权而获利。)但当法律不规定特定物时，S就会因T的出价而作不同的决定。如果T的出价是5万元或10万元，从前文的分析可知，S将玉器在以10万元卖给B以后又卖给T，根据T的不同出价，B的损失不同。当T的出价是5万元时，S的损失是5万元(T的出价5万元减去付给B的预期利润2万元再减去自己的8万元成本)。同理，当T的出价是10万元时，S的损失为0(T的出价10万元减去赔给B的2万元利润再减去8万元成本)。在这两种情况下，进行一物二卖的后果都会比仅卖给B的情况要差(只卖给B，S可以获利2万元)，所以S不会一物二卖。但如果T出价15万时，S就会选择卖给T，因为它可以因之而获益5万元(T的出价15万减去8万成本再减去2万给B的利润)，高于买给B时的2万元。根据有效违约的分析，因为玉器最终归出价15万的T所有，这一结果达到了社会资源的最佳配置。从社会的整体利益上看，这时社会整体增值了7万元(S获益5万元加上B的获益2万元)，也要高于不设定特定物时，社会整体增值的4万元(S和B各有利润2万元)。因此，在这种情况下，不规定特定物的状况要优于规定有特定物时的状况。也就是说，如果S事先知道它无法成功逃避责任，规定特定物妨碍了可能存在的有效违约。一般而言，在一个法制健全的社会，S成功逃避责任的可能性会降低。那么，随着我国法制的进一步健全，规定特定物会妨碍了可能的有效违约，从而会产生不利的经济后果。但必须指出，这种情况要求卖方S能够事先正确的推测一物二卖后的结果，而且要求T的出价相当地高出B赋予玉器的价值，出现的可能性也是不多的。(注：同时善意第三人动产取得制度还带来抵消作用。因为即便规定了特定物，由于善意第三人制度的存在，S在T是善意第三人时，仍可以在T出高价时，违反与B的约定，而将玉器卖给T获利。)[page]
如果S事先知道它能够成功地逃避责任的情况下，它总是会恶意地选择一物而不存在有效违约的问题，因而对上文的分析不产生影响。
五、不完全信息
本文到目前为止的分析，均是基于买方B明确知道卖方S为玉器的真正所有人的假设也就是说，B在购买玉器时能确定地知道它自己肯定是第一买主。在法律规定特定物的情况下，B便理所当然地拥有玉器的所有权。但这一假定并不能覆盖所有的真实情况。实际中有些情形是买方B对S是不是真正的所有人这一信息是不完全的。B并不能清楚地知道物的占有人是不是真正的所有人。如上文所引，有学者认为，规定特定物可以保护第一买方的利益，而且保障社会经济秩序的稳定。(注：参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第166页。)但这一观点也仅仅考虑到买方B确知卖方S为真正的玉器所有人的情况，同样是不全面的。比如，在规定特定物的情况下，第一买主B在与S订立买卖合同后，心里似乎很踏实，因为玉器的所有权立即转移到它名下。但问题是，B如何保证自己一定是真正的第一买主?如果在它之前还有一个买主，虽然它自己认为自己是第一买主但其实不过是第二买主，或者第三、第四买主。而特定物要归于真正的第一买主所有。这样，任何当个买方在进行交易之前，为保护自己的利益，必须彻查货物的历史，以保证自己是真正的第一买主，但要了解这一信息，确定谁是真正的第一买主，不仅要付出成本，而且有时成本还相当大，很显然，这样的规定其实是不能真正地保障物流的顺畅，也不能保障所谓的“第一买主。”社会的经济秩序也许很稳定，因为人们轻易不敢轻易购买特定物。但这样的稳定是以缩减物流为代价的，因而可能是不经济的。
相反，如果不规定特定物，所有权从交付占有时转移，物流反而会被促进。理由很简单，任何买主只要占有了该物，就拥有所有权，不用担心有其它权利人来主张权利。在购买该物之前，也没有必要去彻查物的来源，从而节约社会资源，真正地保障交易顺畅和安全。
从不完全信息的角度分析，不规定特定物要比规定特定物似乎更有利于促进物流。不是与本文第四部分以前的结论自相矛盾吗?这一分析到底能否起到限制、甚至推翻前面的分析的作用取决不完全信息的情况在社会中出现的多少。如果买主在大多数情况下，都不能了解前手卖主是不是真正的所有人，那么应当更倾向于对规定特定物作一定的限制。反之则不应当对规定特定物作出限制。这个问题需要有足够的经验数据，才能下结论。(注：在此可以看到法律经济分析的局限性。在此，它无法告诉我们实践到底是如何的。而实际的情况又是它作进一步推演的前提。这是法律社会学就找到了它的入口，因为它关注事实到底是什么。这也是为什么有学者提倡两种方法的结合。See RobertEllickson，Order With Law，Introduction，Harvard University Press，1991.)一般而言，按照德克海姆分工和交换的理论，在原初社会中，社会上没有或很少社会分工，人们的生产和生活基本上是自给自足的，因而对交换的需求很小，交换的范围也很小。人们因此对物品的来源比较容易了解。而在现代社会中，社会分工很细，专业化很强，社会变得更复杂，人们必须通过大量的交换来获得所需的物品，交易的数量和范围空前增加。在这种情况下，人们更难了解到物的真正来源。(注：参见Emile Durkeheim，TheDivision of Labor in Society，(W.D.Halls英译本，1984年)。)从这个角度分析，有必要对特定物制度的作用保留一定的怀疑，至少要作一定的限制。[page]
在我看来，这其实是现代民法倾向于规定动产善意取得制度的原因。(注：近现代各国民法典，如《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》，以及前苏联及东欧各国民法典规定了善意取得制度。转引自王利明、王轶：“动产善意取得制度研究”，见http://hula—lawoffice.com/new paee 19.htm，登录于2002年10月31日。)大多数民法法系国家都在规定特定物的同时也规定了动产善意取得制度。很明显这两种制度有时是有冲突的。因为按照特定物的规定，第一买主当然地拥有标的物的所有权，但动产善意取得制度则规定了例外，即当善意第三人为善意、有偿地占有“委托物”时也可以优于第一买主而拥有标的物的所有权。显然，在同时规定了特定物和动产善意取得制度的法律体系中，动产善意取得制度就是对特定物制度的限制。
六、结论和含义
综上所述，本分析所得的结果不完全一致。当买方关于卖方对标的物的所有权信息完全时，即确知卖方为物的真正所有人时，规定特定物要优于不规定特定物。这一结论可以从社会整体利益和有效违约两个角度上得到证实。
但这一结论是有限度的。首先，考虑到我国的法制进一步健全，卖方在进行一物二卖后卷款而逃的可能性变小，规定特定物可能会妨碍有些情况下的有效违约。而当买方关于卖方对标的物的所有权的信息不完全时，即不一定确知卖方为其占有物的真正所有人时，这个一般结论更需要限制。动产善意取得制度就是一个对特定物制度加以限制的办法。
因此，是否应当规定特定物，不能就此下一个一边倒的结论。立法必须权衡利弊作出选择。总的来说，我国应当首先规定特定物，以填补在这方面立法的不足，以使社会利益最大化和促进有效违约。同时考虑到我国已逐步完成从计划经济到市场经济的转变，物流与前相比已大大增加，将来的立法可以更多地考虑对特定物制度加以限制。
本文的这一结论与近来要求在民法中明确规定动产善意第三人取得制度的观点是一致的。在一个物流停滞的社会，一般倾向于保护原所有人静的利益，而一个物流频繁的社会则更倾向于保护占有人动的利益。(注：这一观点来自我的同事邬枫(Lutz-Christian Wolff)博士。)起草《物权法》或《民法典》时，学者们更多地支持规定动产善意第三人取得制度，相信是基于促进物流的考量。(注：参见梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，又见梁慧星主持：《中国民法典<物权编条文建议稿>》，均见http://www.civillaw.com.cn，登录于2002年10月31日。)[page]
本文研究特定物所有权的转移时间，不过是用法律经济分析的方法来研究我国的具体法律制度的一个尝试。我国法律中还有许多具体制度有待这一研究进路带来更令人信服的论证。比如，动产善意取得制度、房地产规划制度、侵权法中的归责原则、环境法如何规定以保证可持续发展，等等。诚然，法和经济学的研究必须建立在许多假设之上，这是由于经济学必须选择一些假设去简化问题，以便更好地关注和理解问题的某些特定特征。所幸的是，这些假定并不一定不切实际，而有艺术性的选择假设恰恰可以为我们提供洞见。(注：见polinsky，Economic Analysis as a Potentially DefectiveProduct：A Buyer's Guide to Posner's Economic Analysis Of Law，pp4—5，87 HARV.L.REV.1655(1974)。)
