(一)案情
稻香湖公司受稻香湖村委托，与京北公司于1998年6月1日签定一份《合作合同》。合同规定稻香湖公司在以某幅土地作价投入后只获取利润，但不承担任何投资风险及亏损。该合同第4条规定：“合作的性质：甲方投资，拥有该物业的产权，分享合作项目所获得的利润及分担风险和亏损，乙方以土地作价，分享合作项目所获得的利润，不承担风险及亏损”。该合同第12条确认：“乙方分享合作项目的30%的利润，但不拥有合作项目的产权。”合同第11条规定了“投入偿还”问题。其中规定乙方土地作价600万元，在经营中分6期逐步返还，合同还规定乙方土地作价600万元，在经营中分6期逐步返还。但4个月后，该幅争议土地经某市国土局征用已转化为国有土地。京北公司在稻香湖公司的协助下，于1999年9月与某市国土局签定了《国有土地使用权出让合同书》，取得了该幅土地的合法使用权，该土地的出让金为700万元。京北公司向被用地单位稻香湖村委员会支付土地补偿费50万元，由稻香湖公司从京北公司交付的首期土地“投入偿还”费用50万元中支付。京北公司在取得土地使用权证以后，便正式通知稻香湖村，其已取得了土地使用权证，原投资合同宣告作废。
稻香湖村认为京北公司的行为出尔反尔，因此以违约为由在法院提起诉讼。而稻香湖村村民因为在投资合同签订以后村领导曾向村民许诺每家可分得人民币2.5至3万元，因未能获得该笔钱款，也在法院提起诉讼，请求京北公司履行投资合同。
(二)对于本案的不同观点
本案在审理过程中有几种不同的观点，一种观点认为，该投资合同名为共同投资，实际上是出卖集体的土地，因此属违法合同，应当宣告无效;另一种观点认为，京北公司既然已经同意投资，不应当出尔反尔，否则违背诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。对于村民应当分得的钱款，应当予以支付。
(三)作者的观点
一、《合作合同》在性质上属于无效合同
我认为，稻香湖公司受稻香湖村委托，与京北公司于1998年6月1日签定的《合作合同》在性质上属于无效合同。该合作合同名义上规定的是投资关系，但实质上是变相转让土地，属于我国合同法第52条规定的以合法形式掩盖非法目的的合同，应当宣告为无效。因为：第一，合同规定稻香湖公司在以土地作价投入后只获利润，但不承担任何投资风险及亏损。该合同第4条规定：“合作的性质：甲方投资，拥有该物业的产权，分享合作项目所获得的利润及分担风险和亏损，乙方以土地作价，分享合作项目所获得的利润，不承担风险及亏损。”该条款在性质上属于保底条款，根据最高人民法院的有关司法解释，应当被宣告无效。第二，合同规定稻香湖公司不拥有合作项目的产权。该合同第12条确认：“乙方分享合作项目的30%的利润，但不拥有合作项目的产权。”从这一规定的性质来看，实际上是出售产权。第三，合同中规定的所谓的“投入偿还” 费用，实际上是地价款。合同第11条规定了“投入偿还”问题。其中规定乙方土地作价600万元，在经营中分6期逐步返还，更明确地表明双方的目的在于不经过征用程序而转让土地使用权，其目的显然是违法的。我国法律为了加强对土地的宏观管理，防止耕地的流失，明确规定集体所有的土地不能自由转让，必须先行征用，转为国有土地以后才能转让。例如，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第8条：“城市规划区内的集体所有土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”该条规定是强制性规范，违反该规定的合同应当是无效的。[page]
尽管该合作合同因为京北公司交付了首期的土地“投入偿还”费用50万元，也不能因此而使合同有效。我国合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”该规定确立了以实际履行行为促成合同成立的问题，但以以实际履行行为促成合同成立应当具备以下条件：第一，必须是双方实际从事了履行行为，如果是一方履行了义务，则不能认为双方达成了合意。实际履行类似于以行为的方式发出要约和作出承诺，双方实际上是以行为的方式在缔约。第三，必须是双方履行了主要义务，也就是说一方履行了主要义务而对方接受，才能从双方已经履行了主要义务的行为中推定双方已经就合同的主要条款形成了合意。所谓合同的成立，必须是双方当事人就合同的主要条款达成合意。如果当事人双方就合同的主要条款已经达成了合意，则意味着双方已经就合同的主要条款形成了合意。第三，如果双方的实际履行不损害国家和社会公共利益，则可以确认其有效。从本案来看，京北公司交付了首期的土地“投入偿还”费用50万元，实际上是定金，并不是实际履行合同主要义务的行为，更何况，此种交付定金的行为也是损害国家和社会公共利益的，因此，不能因为京北公司交付了首期的土地“投入偿还”费用50万元，便导致该合同成立并生效。无效合同自始无效、绝对无效，不得因为实际履行补正其效力而转变为有效，相反，该履行行为还会因为违反强制性法规而应当受到国家的制裁。
关于合同被宣告无效以后京北公司是否应承担缔约过失责任的问题，我认为，从本案来看，双方共同签订合同时应当知道该块土地不能转让而订立该合同，应当说双方的过错是大体相同的。本案不符合缔约过失责任的构成要件，缔约过失责任的成立必须是在缔约过程中，一方违背诚实信用原则致使合同不成立或无效，导致另一方信赖利益的损失，从而负赔偿责任。本案中合同无效是因为内容违法，而法律的规定双方都应当知道，不存在一方违背诚实信用原则诱使善意的另一方缔约的情况，合同的无效的原因可归责于缔约双方。且该合同以合法形式掩盖非法目的，以规避强制性法律，双方都是出于故意，自谈不上对合同有效成立的信赖，没有信赖关系，形不成信赖利益，因此无法受到缔约过失责任的保护。
二、该争议土地经某市国土局征用已转化为国有土地
京北公司在稻香湖公司的协助下，于1999年9月与某市国土局签定了《国有土地使用权出让合同书》，取得了该争议土地的合法使用权。其间，我们认为，从该块争议的土地被征用后，土地所有权主体已发生变更，即由原来稻香湖村享有集体土地所有权转变为国有土地。土地征用是国家依法运用公权力取得土地所有权的一种方式，其性质属于原始取得，该土地上在先的其他一切权利归于消灭。故稻香村就该土地已不享有任何权利，原来的合作合同即使未被宣告无效，也因为政府行为导致履行不能而失去效力。按我国合同法第94条及第117条的规定，因不可抗力导致履行不能，负有义务一方得以免责，另一方得以行使法定的解除权解除合同，合同溯及既往的不生效力。[page]
稻香湖村认为，其已按照《合作合同》的约定以京北公司名义办妥该土地的《国有土地使用权证》并由京北公司实际开发使用，京北公司未按约定支付地价款和补偿费构成违约。我们认为，该理由在法律上不能成立。
第一，由于《合作合同》在性质上属于无效合同，因此即使稻香湖村曾经协助京北公司办理了土地出让手续，但不能以无效的合同为依据请求履行合同。对于无效合同来说，因其在内容上违反了法律或行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此合同具有不得履行性。也就是说，当事人在订立无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。即使当事人在订立合同时不知该合同的内容违法，如不知合同标的物为法律禁止流转的标的物，当事人也不得履行无效合同。
第二，由于原土地所有权主体已发生变更，稻香湖村已不再享有对争议土地的所有权，所以不能再以所谓的土地“投入偿还”费用主张权利。
第三，在土地被征用并发生土地出让以后，当事人之间的关系已经发生变化。京北公司与稻香湖村委员会另行签订了《建设用地协议书》，就该土地征用的补偿费作出了明确规定。稻香湖村委员会如果认为协议书中规定的补偿费过低，可以就该协议书的有关内容另外提出请求，但不能以无效的《合作合同》为依据请求履行合同。
本案在法律上涉及到集体土地所有权转让问题。集体土地是否允许由集体经济组织自由转让，尽管在理论上有不同观点，但我国现行立法并未允许集体土地可以自由转让。如1992年11月23日国务院《关于发展房地产业若干问题的通知》中规定：“集体所有土地，必须先行征用转为国有土地后才能出让，如农村集体经济组织以集体所有的土地资产采用入股方式，与外商联办企业或内联兴办乡镇企业，须经县级人民政府批准。”根据《城市房地产管理法》第8条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权，方可有偿出让。”可见，集体土地所有者对于集体土地用途的改变和权属的移转是受限制的。我认为，作出这种限制仍然是必要的。因为我国的城市土地使用权交易市场，或者说更大范围的房地产市场还不很发达和完善，国家有必要进行宏观调控与适当的行政干预，也就是说应由国家垄断房地产一级市场中的土地使用权出让方地位，集体组织不能作为土地使用权的出让人，否则将会造成资源的浪费和不合理利用。尤其是考虑到我国允许集体可以自由处分土地，有可能导致耕地的大量流失，因此法律严格禁止非法转让集体土地。但应当看到，对集体土地使用权的规制也有需要完善之处，最主要表现在某些国有土地管理部门将集体的土地征用以后，补偿的价格过低，而将该地出让给一些公司和企业时，又收取较高的出让费用，这不利于对农村集体利益和农民利益的保护。本案正说明了这个问题，国土局征用稻香湖村的该块土地时，支付的补偿费仅为50万元，但将该块土地出让给京北公司时，出让金为700万元，而稻香湖村与京北公司签订的协议中，双方协商的价格是600万元。显然，这种征用补偿费用过低，严重背离了土地的市场价值，不符合市场经济的客观规律和等价交换原则。我认为，在征用集体土地过程中，应区分为公共利益的征用和为商业用途的征用。为公共利益征用集体的土地，补偿费用不应该过高，但为了商业用途而征用集体的土地时，应当将补偿费用根据该土地的市场价格来确定，补偿费用可以合理低于市场价格但不能过低，以较好地平衡、协调农民、政府和用地单位三方的利益。[page]
三、关于稻香湖村的村民就补偿费用起诉的问题
由于京北公司只是与稻香湖公司订立合同，而没有与稻香湖村村民订立任何补偿协议，合同具有相对性，只能拘束合同当事人，何况该合作合同属无效合同，所以稻香湖村村民无权向法院起诉要求京北公司支付补偿费用。至于稻香湖村领导向村民许诺也只是集体组织内部事务，不是以京北公司的名义作出的，对第三人也不产生任何效力，因此不能作为起诉的依据向第三人京北公司主张权利。
