一、遗失物拾得的要件及拾得与无因管理的关系
(一)遗失物拾得的要件
遗失物是非依失主的意思而失去占有的有主动产。遗失物之拾得，乃“发现而占有之行为也。不仅以认识遗失物为已足，且须占有之”。{1} 拾得性质上为事实行为，{2} 但遗失物之拾得，存在主观和客观两个方面的要件。
遗失物拾得的主观要件，是拾得人对遗失物的发现及占有的意思。发现遗失物是取得占有之前提，与此同时，拾得人还须具备占有之意思。占有的意思在民法理论中被称为心素，即“指占有人的内心意思。如果没有占有意思，即使与物件有直接的接触，例如将手放在一块木板上而不自觉，并不发生法律上占有的效果”。{3} 拾得人发现遗失物，继而进行占有，此时遗失物即为拾得物。一般而言，拾得人对拾得物性质的认识，贯穿于占有的整个过程。不过，也有学者指出，“拾得人知其物为遗失物抑或以其为无主物，对拾得概念之构成，不生影响”。{4} 至于拾得人对于拾得物意图归还、还是意图侵占、还是意图为取得所有权而先占，均不影响“拾得”的客观事实的存在。拾得的客观要件是占有。依法律行为取得占有，是传来取得;依事实行为取得占有，是原始取得。拾得人对遗失物的占有，是通过事实行为取得的，是原始取得。
占有分为有权占有和无权占有。有权占有以本权作为基础，占有人对占有物不仅有事实支配力，还有法律支配力。无权占有则无本权作为基础，尽管占有人对占有物有实际支配力，但无法律支配力。因此，占有不仅是事实问题，也是价值判断问题。
(二)遗失物拾得与无因管理的关系
“通常拾得之活动，属于无因管理，诚实拾得人以为他人管理之意思为之者，构成无因管理，不诚实之拾得人以为自己之意思为之者，构成准无因管理。惟以为无主物拾得人，非无因管理人”。{5} 无因管理须有为他人管理的意思，即须“主观为他人”。“不诚实之拾得人以为自己之意思为之者”，实为恶意占有人，准无因管理并不是无因管理。民法中“准” 的技术手段，起源于罗马法。“‘准’这个字放在罗马法的某个名词之前通常含有这样意思，即如果比较以‘准’作为标志的概念和其原来的概念，两者之间存在着强烈的表面上的可类比性或相似性。它并没有表示这两种概念是相同的，或是属于同一种类的。相反，它否定了它们之间存在着具有同一性的概念;但是它指出它们之间有充分相似之处，可以把其中的一个归为另一个的连续”。{6} 准无因管理与无因管理，相去甚远，准无因管理并非无因管理。[page]
有学者主张，“遗失物拾得就是无因管理的一种类型”。{7}“遗失物之拾得，原系无因管理之一种，惟法律特予以特殊之规定耳”。{8} 这种观点有失偏颇，没有注意到对遗失物还存在自主占有(即非无因管理)的情况。笔者认为，在自主占有场合，有的是恶意，例如占有人明知拾得物为遗失物仍意图私吞;有的是善意，例如占有人误以为遗失物是无主物，欲先占取得所有权。而对遗失物进行无因管理者，其对遗失物之占有均为他主占有。
对遗失物的占有，是有权占有，还是无权占有?通说认为是无权占有。{9} 通说存在的问题实际上是“一棍子打死”，否定了对遗失物存在有权占有的可能。笔者认为，对遗失物的占有，应区分为两种：构成无因管理的，为有权占有;不构成无因管理的，为无权占有，形成侵占或处于不法状态。
二、无因管理对恶意占有和善意占有的排除
无权占有分为恶意占有和善意占有。然而拾得人对遗失物的无因管理既不发生恶意占有，亦不发生善意占有。换言之，在此场合下的占有并非无权占有，而是有权占有。恶意占有人知道或应当知道自己对拾得物没有所有权或者没有用益权，即知道或者应当知道自己没有占有权而占有;善意占有人则误以为自己对物有所有权或其他权利而对之进行占有。两者的区别在于，恶意占有人认识到了拾得物的性质，而善意占有人则否。善意占有区分为过失占有与无过失占有。“占有者于占有当时，信其自己有为占有之权利，虽为相当注意，仍不能知其权利者，其占有为无过失。反之，占有者纵令信其有为占有权利，但如为相当注意，即可知为无权利者，斯为有过失”。{10}“我们究竟应当如何确定善意占有人的地位呢?他不是合法占有人，那么只能给他戴上不法的称号”。{11}恶意占有带有侵占的目的，是故意侵权;过失善意占有虽不带有侵占的目的，但构成过失侵权;无过失善意占有仍处于不法状态，构成无过失侵权。“主观的不法是一种有过错的侵犯，客观的不法是一种无过错的侵害”。{12} 恶意占有与善意占有均不具有无因管理主观为他人的本质特征。无因管理的主观状态不仅与恶意占有根本对立，与善意占有人的主观状态也大相径庭。也就是说，对拾得物为无因管理的占有，既不是恶意占有，也不是善意占有，亦即不是无权占有，而是有权占有。换言之，无权占有处于不法状态，管理人的占有处于适法状态。无因管理是维护他人法益的行为，无权占有是侵害他人法益的行为，二者性质迥异。[page]
无因管理人对拾得物占有的主观要件，是主观为他人，往往通过外部行为得以表现，如履行通知义务、发布广告、打听失主等准备归还的行为。而无论是恶意占人还是善意占有人，皆不具有准备归还拾得物之外部行为。因无因管理对遗失物进行的占有，也可以因管理意思的消失转化为无权占有。例如，某甲拾得一头毛驴，头几天四处询问而无人认领，后喂养并用它拉车近一年。某甲开始的行为是无因管理的外部表现行为，后来的行为是侵占的外部表现行为。因此，拾得人对遗失物的占有从有权占有转化为无权占有中的恶意占有。依据诚实信用原则，因无因管理占有他人之物，受合理时间的限制。依据现行法律，拾得人应当及时通知失主或者及时送交公安等机关。{13}“及时”应当解释为“合理时间”。
三、对遗失物进行无因管理而占有的主客观分析
无因管理，是在没有法律义务的情况下，管理人为本人管理事务。适法的无因管理分为客观适法的无因管理和主观适法的无因管理。{14} 客观适法的无因管理，尽管不符合本人的意愿，仍构成适法无因管理。例如，为在闹市裸奔者穿衣，属于客观适法的无因管理。主观适法的无因管理，是无因管理的常态，是管理人以本人的意思或者推定的本人的意思进行管理。对遗失物的管理，明显属于主观适法的无因管理。失主是希望有人拾得(占有)遗失物并予以送还的;若不希望他人送还，则构成了动产的抛弃。主观适法的无因管理，为遗失物管理人的占有为有权占有的结论提供了正当性的理论基础。
对拾得物进行无因管理的人主观上并没有可归责性。在民法中，归责原则有过错责任原则(含过错推定)、无过错责任原则和公平责任原则。让管理人依无过错责任原则承担责任，或依公平责任原则分担责任，均为“天理”(公理)所不容，无须多论。无因管理行为是没有过错的，因实施无因管理而必须的占有，也是没有过错的，是民事侵权违法阻却事由。
占有遗失物，是进行无因管理的必要条件。例如，我国《物权法》第111条规定了拾得人有妥善保管遗失物的义务。{15} 即管理人妥善保管遗失物是合法行为。保管遗失物的行为可以表现为保存行为。保存费用即为必要费用。常识告诉我们，保管是以占有为前提的。此时认为管理人占有是无权占有(不合法行为)，就会发生与法律相冲突的结果。因为，管理人不能一方面有权向本人请求必要费用，另一方面又因侵犯占有而须对本人承担责任。如果把针对遗失物管理而必须的占有行为，分解为无因管理合法行为与无权占有的非法行为，同样陷入了自相矛盾的境地。因为，无权占有是侵权行为或处于不法状态的行为，并非逃脱价值判断的单纯的事实状态。若失主发布了寻物悬赏广告，拾得人向失主交付拾得物的行为，就是受委托完成事务的行为，双方成立委托法律关系。在完成事务前，拾得人的占有应推定为有权占有，但不属于本文所说的对遗失物的无因管理。[page]
四、无因管理占有的本权及法定占有媒介关系
(一)无因管理占有的本权
“本权乃对于占有而言”。{16}“与占有在概念上应该严格区别的是‘得为占有的权利’。此种占有的权利称为本权。本权得为物权(如所有权、地上权、或质权)，亦得为债权(如租赁权等)”。{17} 笔者认为，无因管理人对遗失物之占有为有权占有，有权占有是存在本权的占有，即无因管理人占有拾得物的本权为法定债权。此法定债权并非请求本人为给付，而是作为占有的根据，是债保持力的体现。就像保管一样，无偿保管人无权请求寄存人作为对价的给付，但其占有保管物的本权却是债权;有偿保管人得请求寄存人给付作为对价的保管费，其占有保管物的本权同样也是债权。不过，保管人占有的本权是意定债权。法律为维护无因管理的正当性，应当授权无因管理人对遗失物以占有的权利。当然，这种占有的权利，旨在维护失主的利益，而不是让占有人从中得到什么好处。
笔者认为，通说笼统地认为对遗失物的占有为无权占有，原因之一，是没有明确地认识到这种占有本权的客观存在。通说把对遗失物的占有界定为无权占有，但没有人具体说明、论述理由。有学者指出.，无权占有与有权占有区别之实益，“在占有人为有权占有者，则得拒绝他人本权之行使”。{18}据此推论出来的理由只有一个：拾得人有返还义务，而无权占有似乎就昭示了这种义务。认无因管理人对遗失物的占有为无权占有，思维障碍或许是“承认了管理人的有权占有，就否定了管理人的返还义务”。其实，有权占有，不等于永久占有。直接有权占有就是暂时有本权的占有。有权占有并不否认失主返还原物的物权请求权。例如，在保管法律关系中，保管人对于保管物固然是有权占有，但不会影响到寄存人的原物返还请求权。保管人对保管物的有权占有只有在其拒绝归还保管物的时候才会转化为无权占有。对遗失物的占有，也可以因占有人拒绝归还而从有权占有转化到无权占有。无因管理是为了本人的利益，自不妨碍本人回归物权圆满状态的权利。顺便指出，有权直接占有虽不否认失主返还原物的物权请求权，但其本权经常是占有抗辩的理由，间接占有的本权与直接占有的本权，有可能发生冲突。
(二)法定占有媒介关系
在直接占有与间接占有之间，存在占有媒介关系。占有媒介关系，可以是法定的，也可以是意定的。管理人的本权存在于法定占有媒介关系之中。这个法定占有媒介关系也就是无因管理关系。管理人的本权，如同其对遗失物的占有一样，是原始取得。[page]
在占有媒介关系中，间接占有人必是合法或有权“占有”(观念占有);直接占有(对应间接占有的实际占有)可以是无权占有，也可以是有权占有。在拾得遗失物场合，拾得人对遗失物的占有是直接占有。无论这种直接占有是无因管理的有权占有，还是非无因管理的无权占有，都对应着失主的间接占有。间接占有是以直接占有为媒介成立的占有。“间接占有系通过直接占有而成立，故间接占有不能独立存在”。{19}。
笔者认为，无因管理关系中的本人有受领无因管理成果的权利，故本人成立间接占有，应当没有疑义。失主对遗失物占有人具有原物返还请求权是占有媒介关系效力的体现，不因占有人是否有权占有而受影响，也不以占有人有过错为条件。
如认管理人占有是有权占有(法定授权)，那么他不但原始取得占有，而且原始取得本权。在占有被第三人侵夺时，可依据本权请求回复占有，{20}此时管理人与侵夺人成立因侵权产生的法定占有媒介关系，在该占有媒介关系中，管理人是间接占有，侵害人是直接占有。
五、区分对遗失物有权占有与无权占有的意义
区分对遗失物的有权占有与无权占有，肯定对遗失物无因管理的正当性和合法性，有助于防止法理在逻辑上产生矛盾，并为对遗失物管理人的积极道德评价提供基础。此外，明确对遗失物无因管理的占有是有权占有，还便于有关规则的适用和设立。
(一)法律肯定、道德取向与轻过失免责
拾得遗失物将导致法定之债的发生。其或为无因管理之债，或为侵权之债，或为不当得利之债。区分债的类型，有助于具体确定当事人之间的权利义务关系。
无因管理之债，是法定之债之一种，无因管理行为是法律积极肯定的合法行为，也是道德应当大加鼓励的行为，无因管理人对遗失物的占有，同样应当得到法律的肯定和道德的鼓励。而无权占有也不仅仅是对事实的描述，也包括了法律和道德否定性的评价。
不少学者认为“善意”与“恶意”绝不是道德评价，而仅指是否知情。不过笔者认为，固然“善意”行为是在不知情的状态下进行的行为，“恶意”行为是在知情的状态下进行的行为，但两者的区分，不仅有法律上的效力评价、过错评价，也包含有道德上的善恶评价。不知可为而为与知不可为而为，评价自有不同。无因管理是出于“好意”，把由此而发生的占有归入无权占有的“恶意”状态，与社会一般观念不符。无因管理的“好意”，与善意占有的道德评价也有不同。无因管理场合的 “好意”是为他人;善意占有中的“善意”是为自己。[page]
在拾得人对遗失物进行无因管理场合，认定其对遗失物的占有为有权占有，对鼓励拾取遗失物是有道德鼓励价值的;而将其认定为无权占有，就会产生道德上的可非难性。
上述道德鼓励价值，还具体表现为轻过失免责法律规则的适用。我国《物权法》第111条规定：“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”笔者认为，该轻过失免责的“优惠”规定，其适用对象应限于对遗失物进行无因管理的拾得人。按文义解释，条文中的“灭失”是指拾得物在物理意义上的灭失。笔者认为，拾得人(无因管理人)于占有期间，因轻过失丧失对拾得物占有的，无需承担民事责任。例如，拾得的小牛走失，拾得人对此若无故意或重大过失，则不负返还或赔偿的责任。轻过失免责，体现了法律对助人为乐良好道德行为的鼓励。相反，若拾得人并未对遗失物进行无因管理，其对遗失物之无权占有属于侵权行为或处于不法状态，则不应当“享用”这种鼓励。
恶意占有是故意侵权行为，自不属轻过失免责之列。我国《物权法》关于遗失物和占有的条文中，均无善意占有轻过失免责的规定。由占有人事实行为产生的无权占有，有故意或过失者，属于一般侵权行为。无过失无权占有，也处于不法状态。无权占有人轻过失不能免责。
(二)明确占有保护、必要费用请求权及损害赔偿请求权的依据
1.明确占有保护的依据
认定遗失物管理人为有权占有，将能明确对其占有保护的依据。当其占有被第三人侵夺时，其有返还占有的请求权。通说认为，无权占有亦受占有保护。笔者认为，这种保护并非是对本权的保护(无权占有是没有本权的占有)，而是基于对社会秩序的保护。基于这种保护，不能认可无权占有人享有返还原物的物权请求权或债权请求权。{21}
管理人有了本权，就可以发生占有连锁。例如，管理人占有的遗失物被第三人侵夺，则管理人的占有转化为间接占有，有权请求第三人返还原物(占有回复请求权)。此时，失主为上层次间接占有人，管理人为下层次间接占有人，第三人为(无权)直接占有人。
2.明确必要费用返还请求权及损害赔偿请求权的依据[page]
在无因管理之债中，遗失物管理人有必要费用请求权。我国《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”我国《物权法》第112条第1款规定：“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。”该条显然包括了遗失物管理人的必要费用请求权。而认遗失物管理人为无权占有，势必导致在法律、法理上否认该必要费用请求权。其一，我国《物权法》第112条第3款规定：“拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。”侵占，即无权占有，条文中的侵占，是包括故意侵占和过失侵占的。失主拒绝返还必要费用的，无因管理人可以拒绝返还拾得物(占有抗辩);{22}而恶意无权占有人则无此项权利。其二，善意无权占有人的必要费用返还请求权是以不当得利为基础的。我国《物权法》第243条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”条文中权利人对善意无权占有人必要费用之偿付义务，是不当得利之债的效力，并非无因管理之债的效力。
遗失物的无因管理人是在知道遗失物为他人之物的前提下进行管理的。如认为其对遗失物之占有为无权占有，从是否知情的角度，则无法把遗失物管理人归入到善意占有的行列。而如把管理人的占有归入到恶意占有的行列，又在逻辑上使其丧失了对必要费用的请求权。同时，也与规定“恶意”的立法意图不符，使“恶意不受保护原则”陷入尴尬的境地。
我国台湾地区“民法”第176条规定：“管理事务，利于本人，并不违反本人明示或可得推知之意思者，管理人为本人支出必要或有益之费用，或负担债务，或受损害时，得请求本人偿还其费用及自支出时起之利息，或清偿其所负担之债务，或赔偿其损害。”在这里，“管理人为管理事务之结果受有损害时，如其损害之发生，与其损害有相当因果关系，得请求本人赔偿”。{23} 我国法理对管理人损害赔偿请求权予以承认，但有关司法解释却将其包括在“必要费用”之中。{24} 必要费用是保存费用，赔偿旨在填补损害，两者性质相异，不宜列为种属关系。本人的赔偿义务，不以过错为要件，且管理人的损害并不在失主控制的范围内。若认对遗失物无因管理是无权占有，则否定了管理人的损害赔偿请求权。[page]
需要指出，无因管理人对必要费用的请求权诉讼时效的起算与善意占有人对必要费用的请求权诉讼时效的起算，因请求权基础不同，表述应当不同。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第9条第1款规定：“管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。”笔者认为，善意占有人必要费用返还请求权的诉讼时效，应从其知道或者应当知道间接占有人之日起计算。
(三)第三人有偿取得遗失物的性质及失主请求返还的除斥期间
1.区分第三人的善意取得和正常取得
我国《物权法》第107条对遗失物的善意取得作了特别规定。在拾得人对遗失物进行无因管理场合，是否应适用该条，有研究之必要。拾得人出卖遗失物分为两种情况。一种是无权占有人出卖遗失物，不论是恶意占有，还是善意占有，均为无权占有、无权处分，买受人可以有条件地善意取得。第二种情况是，无因管理者因特殊情况而出卖遗失物。“管理云者，指处理事务之行为，不以保存、利用、改良等管理行为为限，处分行为亦可，故为他人清偿债务或将他人菜蔬鱼肉出卖，以免腐坏，均得成立无因管理”。{25} 如因鲜活物品不及时处理可能丧失或者减少价值等事由，管理人为本人之利益进行出卖，则应认为是有权处分，即构成有权占有加有权处分，第三人不为善意取得，而为正常取得，终局保留所有权，不能适用《物权法》第107条，即失主不能享有回赎权，也不能仅因出卖行为向管理人请求赔偿。当然，管理人应当向失主返还出卖所得利益。
2.失主请求返还的除斥期间
我国《物权法》第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”该条规定的“一年”，为除斥期间，其规定的占有回复请求权人，是所有权人以外的占有人，包括承租人、借用人、保管人、受托人等。
笔者认为，其中也应当包括无因管理的管理人，但不应当包括遗失物的管理人。管理人对遗失物的占有被侵夺后，应适用我国《物权法》第107条“二年”除斥期间的特殊规定。{26}因为《物权法》第107条所谓“其他权利人”，是包括对遗失物的管理人的。有学者主张，拾得人不得回复占有，原因是，不得以自己不法主张权利，乃法律之一大原则。{27}笔者认为，拾得人分为不法与适法两种情况，无因管理是适法行为，管理人当有占有之权源(为本权占有)，故管理人享有回复占有请求权。[page]
六、小结
无权占有分为恶意占有与善意占有。在拾得人为进行无因管理而占有遗失物的情形下，其主观方面与恶意占有和善意占有的主观方面存在原则区别。因此，管理人的占有不是无权占有。
占有，只是管理之必须。只有以占有为前提，才能对遗失物实施无因保管、保存行为。无因管理制度排除了管理行为的违法性，换言之，无因管理是一种违法阻却事由。无权占有却是一种剥夺有权占有的违法行为。
占有是一种法益，{28} 因无因管理而占有遗失物，并不剥夺本人的法益。因为，对遗失物的无因管理的基本事实是：本人先丧失占有以及管理人主观为他人、客观为他人条件的具备。管理人的管理，除了保管行为之外，最主要的目标是物归其主。这是对法益的维护，而不是对法益的侵犯。可以存在为他人利益的(狭义)无权代理和表见代理，而不可能存在为他人利益的无权占有。
事实行为是债发生原因的一种类型。引发债之事实行为，有违法事实行为，有合法事实行为。因违法事实行为发生之债，被害人为债权人;因合法事实行为发生之债，行为人为债权人。如果认为无因管理是合法的事实行为，又认为因无因管理而占有拾得物是无权占有(侵权行为)，则不仅规则出现混乱、制度出现混乱、逻辑出现混乱，价值判断
