保留所有权买卖合同期待权的若干问题研究
作者：北京市平谷区人民法院·乔焕然
一、期待权的基本理论
研究保留所有权买卖这一特种买卖合同中买受人的期待权首先从研究期待权的基本理论开始。
(一)期待权的概念
期待权首先由德国学者提出，德国民法典第一草案也曾试图以规定“附条件权利”而试图在立法上体现期待权，但是最终未被民法典所采纳，造成“期待权”在制定法上的空缺。于是，“期待权”之概念及其理论系由学说判例所建立，19世纪德国普通法对于附条件或附期限法律行为之研究，虽极精密。惟迄今未能建立完善的期待权之概念。“所以，有学者认为对于期待权研究的复杂性，”首推期待权的概念界定。“”而这一分歧又直接影响到了期待权的类型化和性质认定等诸多问题。“所以，讨论期待权的概念对于期待权在保留所有权买卖合同中的类型化研究有重大意义。理论界对于期待权概念的界定主要有
1、法律地位说
法律地位说认为期待权是一种法律地位，是一种对权利取得的期待的地位。因这种地位受法律保护才称之为期待权。例如，德国民法学家迪特尔认为：“期待权，即是一种受法律保护的，对完整权利取得的期待。”他之所以持此种观点，笔者认为，在很大程度上是由于期待权在德国民法上存在着过多的争议所致，而且迪特尔本人也承认在有关期待权的著述判例近乎汗牛充栋的德国，人们对期待权概念的分歧仍很大。基于此，作为著名学者的他势必会因治学严谨起见而不会在其教科书中轻易下结论，而只是指明期待权是一种受法律保护的对完整权利的期待地位。然而也正是因为这一点，造成了期待权法律地位论的某种概念上的模糊性，从而不利于揭示期待权的本质属性，因为事物的概念应具有相当的明确性。法律概念的一般形式是属加种差，“虽然基于‘边际情况’的存在，它被有的学者批评为‘是教条式的’，但它仍为各学科所采用。”所以对期待权概念的界定应阐明期待权是怎样的权利，而不是“期待权是有期待的法律地位”。
2、将来权利说
将来权利说认为期待权是一种已具有某些权利要件但还需要在将来陆续取得剩余权利要件的将来权利。例如，梁彗星先生认为：“尚未具备全部成立要件的权利，即将来有实现可能性的权利，称为期待权。” 彭万林先生认为：“期待权是已具备权利构成的部分要件，须待其他条件发生时才可完全构成的权利。”这是大陆学者对期待权概念下的主流定义。可见国内多数民法教科书关于期待权的定义认为期待权是将来可能实现的或可完全构成的权利 .但是，笔者认为这种观点是颇值商榷的。[page]
第一，这样的期待权概念与权利概念相矛盾。依通说，权利是一种法律之力，“此可享受特定利益上的法律上之力，即为权利”。而依将来权利论，期待权是一种将来的权利，那么对于这样的“权利”，何来法律之力保障呢?没有法律之力保障又怎谈权利呢?
第二，期待权的将来权利论实际上是混淆了“现实已拥有的权利”和“将来所取得的权利”。对此，日本民法学者四宫和夫认为应明确区分这两种不同的权利。他指出，在认识期待权时，应注意其与“附条件之将来权利(例如因某条件成就而应取得之可能之房屋所有权，这也成为附条件权利)系不同。” 综合以上两点，可以认为，期待权并不是“将来的权利”，待取得权利本身并不能与期待权等同。
3、现实权利说
现实权利说认为期待权是一种实际存在的现实性权利。例如，德国学者Raiser教授认为：期待权“为权利取得的必要要件的某部分虽已实现，但独未完全实现之暂时的权利状态。” 王轶认为：“期待权就是一种在现行法上符合独立权利认定全部要素要求的取得特定权利部分要件的法律地位。”王泽鉴先生认为：“所谓期待权 ，系指因具备取得权利之部分要件受法律保护，具有权利性质之法律地位。” 日本学者四宫和夫也认为：“期待权虽难亦称为‘附条件权利’，其系一种为保护将来权利(例如，家舍之所有权)可保之期待而被加以承认之现实权利。”以上是期待权现实权利论的几种典型观点。笔者认为期待权的现实权利论较为可取，理由是期待权符合权构成要素，为法律所保护。法学理论认为法律权利包含三个要素：“权利是法定的因为它受到法律的保护，至少是获得法律制度承认的”，“权利的占有者以一定的方式行使它的意志，而其意志是实现某种利益”。我国也有学者认为，“从本质上看，权利是法律确认的权利主体的意志的实现资格”。据此，笔者认为期待权符合权利构成要素，是为法律保护的现实权利。从权利的利益性讲，“期待权人的利益体现为他在取得特定权利的过程中的优势地位，即随着法律的规定和当事人约定条件的满足而取得特定权利，从而使其指向的特定权利的选择和意志优越于他人的选择和意志。”从权利的法律保护性上讲，许多类型化的权利都得到了法律的现实保护。例如我国台湾民法第807条规定，遗失物拾得后6个月内所有人未认领者，拾得人即取得该物之所有权。对此种将来有取得所有权之地位，学说认为系期待权。再如，台湾地区民法第101条规定：“因条件成就而受不利益当事人如以不正当行为阻其成就者，视为条件已成就。”从权利的意志性看，期待权人可依一定的方式行使其意志。例如，在楼花按揭的后一阶段-预售房屋抵押阶段，买方在支付首期规定的房款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购房屋抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保。“房地产开发商与买受人签订的房屋买卖合同实际上是预售合同，房地产开发商所售的楼房是期房即楼花。楼花按揭期间，买方向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，买方将自己的期待权予以抵押。” 显然，买受人将自己的期待权抵押的过程是其自身意志性的体现。[page]
综上所述，笔者认为期待权是一种存在于取得将来可实现之特定既得权过程中的现实性权利。期待权作为受法律保护的现实性权利仅仅存在于取得既得权的过程中，但须说明的是这种取得权利的过程并非是取得特定既得权之某些剩余要件的过程，而是取得该特定既得权全部整体的过程。关于这一点，笔者将在后文中详述。
(二)期待权的类型
德国学者Raiser基于其对期待权的独特研究，认为期待权主要分为三种：债权期待权、物权期待权和物体财产期待权。我国台湾地区学者王泽鉴先生也提出：“期待权于财产权上皆会发生，财产权一般分为债权、物权及无体财产权。准此，期待权亦可区别为债权之期待权、物权之期待权及无体财产权之期待权。”笔者认为这种概括式的分类是可取的，理由在于：第一，它借助了完善的财产权分类体系，将期待权划分为债权期待权、物权期待权和知识产权期待权，可以相对完整地构筑期待权体系而不必担心有所遗漏。第二，它可以较好地概括出各种具体类型期待权的若干权利特征。例如，履行期限未届满时债权人享有的期待权是一种对债权的期待(债权期待权)，它表现了相对突出的债权请求力;而对于保留所有权买卖中的买受人所享有的期待权则是一种对物权(所有权)的期待，因而可以基于对标的物的占有而表现出较强的物权支配力。
由上推论，保留所有权买卖中买受人的期待权是一种物权期待权，具体地是对买受标的物所有权的期待权。正如有学者指出的，“所有权保留买卖买受人的期待权是指买受人对其正在行使所有权的部分权能的买得物所享有的于将来取得其所有权的权利。”
二、保留所有权买卖买受人期待权之性质
作为期待物权的权利，德国学者Raiser主张应将保留所有权买受人的期待权物权化。他认为保留所有权买受人的期待权是一种实际存在的现实权利，但同时又是暂时的。出卖人在将标的物交于买受人同时，所有权之一部也同时移转于买受人。进而，他又认为买受人可基于标的物所有权人的地位对抗出卖人和侵害标的物的第三人。显然，他强调买受人取得标的物所有权的动态性，即认为所有权是随着给付次数的增加而逐渐移转的。无独有偶，日本学者铃木禄弥也认为，“在分期付款买卖里，出卖人与买受人均不得认为具有完全的所有权，亦不能谓为全然未具有所有权……，此可解为所有权之”削梨“，由出卖人一方逐渐的移到买受人一方”。此种理论虽然发人深思，但也存在诸多可商榷之处。第一，在方法论上，该学说显然是在力求用既得权体系中的某些概念去套用作为期待权之一种的保留所有权买卖中买受人的期待权上。但实际上，既得权与期待权原本就属于同一划分标准下的两个体系，它们是不能被相互解释的，就如同既得权体系中的物权和债权不能相互解释一样，因为我们不能说物权是怎样的债权或债权是怎样的物权。传统民法认为，既得权与期待权的分类是以是否具备全部成立要件为标准的，但笔者前文已述期待权是仅仅存在于取得特定的既得权的过程中的现实性权利，其性质是取得权利的权利。所以笔者认为，既得权与期待权的划分标准应为是否在一定的法律关系中存在着取得某种既得权的关系，如果存在，则被期待取得的权利为既得权，凭以期待的权利为期待权。第二，在这种新的区分标准下，我们就会得出这样的结论：由既得权转化为期待权的过程并非是取得特定既得权之剩余要件的过程而是取得该特定既得权之整体的过程。因为，在整个既得权被取得之前，无论期待权人取得了该种期待权的多少权能都不能认为其已取得了该种既得权。权利就是权利，它虽有某种伸缩性(如所有权的弹力性)都不能认为权利已被分割，已剩下一半或是几分之几。这一点也是同“一物一权”的所有权理念相符合的。所以，笔者认为保留所有权买受人期待权之物权说是不足取的。[page]
德国学者Blomeyer认为保留所有权买卖中买受人拥有的不是物之所有权，而是一种特殊的质权，出卖人之所以保留所有权是为了担保未获清偿之价金债权，真正的所有权已随物的交付移转到了买受人之手。显然，Blomeyer不承认买受人的期待权。虽然该学说可解决由期待权在制定法上的缺位而产生的各种问题，但其不足之处也显而易见。首先，它违背了当事人的意思自治原则。“盖出卖人为保留所有权之约定时其目的非在取得某种担保物权而系在于价金未偿还前，保留其所有权。”其次，德国民法第120条以下规定，当事人不得以占有改定的方式设定质权;第129条更是明文规定禁止转流质。
我国内地学者王轶认为买受人期待权的本质是债权，但又因保留所有权制度的影响，作为债权的期待权效力有所扩张，包含了原属物权效力的部分内容，因此买受人的期待权为物权化的债权或效力扩张的债权。该学说的理论基础是内地民法学不承认物权无因性，即认为所有权的移转是保留所有权买卖合同效力的表现，是债的履行结果。但实际上，保留所有权买卖合同之所以会产生买受人的期待权的原因在该种合同中买卖双方存在着权利义务的失衡性(下文详述)。所以，笔者认为承认买受人期待权的存在不必借助物权无因性。否则便会得出期待权债权结论，而该结论在本质上仍是在用某一特定既得权去加强期待权的效力，这一点同企图利用既得权去说明期待权的定义一样是不足取的。
三、买受人期待权产生的基础
保留所有权买卖是一种以出卖人保留标的物所有权而具有担保特性的买卖合同。其法律构造主要体现在德国民法第455条上，该条主要参照了1898年德国民法第二次委员会提出的第二个提案：“动产之出卖人于价金清偿前保留所有权者，有疑问时，应认为所有权之移转系以清偿全部价金为停止条件。买受人给付迟延时，出卖人得解除契约。” 在我国现行法中，直接或间接关注保留所有权买卖的主要是《合同法》第45条第二款、133条、134条和167条。其中第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人”。这是我国法律对保留所有权买卖所作的最明确的规定。依通说，所有权是指在法律允许范围内，对所有权为全面的支配性物权。“但所有人对于标的物之支配并不止于抽象的存在，而通常表现在若干具体形式，这些形式即所有权的权能。”这些权能包括占有权能、使用权能、收益权能和处分权能。其中的处分权能对于所有人最为重要，因为“处分权能，指依法对物进行处置，从而决定物的命运的权能。” 而且现代民法认为所有权具有观念性，即所有人可不以对所有物的现实支配为必要而仍旧享有所有权。在这种理论的基础上，保留所有权买卖合同成为可能。在这种特种买卖中，出卖人对标的物并未现实支配，占有、使用、甚至收益权能都掌握在买受人一方，但其基于保留的处分权能，可以随时行使其所有权。这样，实际上就造成了动产出卖人行使基于买卖合同而取得的债权的同时又通过控制着对标的物的处分权能而享有所有权。相比之下，保留所有权买卖中的买受人所享有的权利就没有出卖人那么充足有力了。一般说来，保留所有权买卖合同也是买卖合同，属于诺成性契约，双方意思表示一致便可成立。但买受人权利却是极为有限的，因为，一般的买卖合同已经成立便赋予买受人请求交付标的物、移转标的物所有权、负瑕疵担保责任和从义务， 但保留所有权买卖中的买受人的上述权利非常薄弱，买受人在这种采分期付款形式的特种买卖中，直至最后一笔价金给付前都是不可能请求出卖人移转标的物所有权的，因为权利是法律对特定利益的保护之力，而对于买受人的这一债权请求权是随着买受人履行给付义务的最终完成才取得的。由此，我们可以得出这样的结论：保留所有权买卖合同中买受人和出卖人的权利义务并不平衡，买受人微弱的债权不足以对抗既享有债权又享有对标的物处分权的出卖人。[page]
再者，由于保留所有权买卖合同的非公开性，在所有权与物的实际占有使用相分离的情况下，常常会出现第三人对标的物主张权利的情况。第三人既可因买受人的无权处分而侵害出卖人的所有权，又可能因出卖人的一物两卖而损害买受人的利益。在第一种情况下，出卖人可行使物权追及力，取回所有物，即使第三人构成善意取得，出卖人仍可向买受人主张债权。而在第二种情况下，出卖人与买受人缔约后又将标的物卖与第三人，且完成交付后，第三人取得标的物所有权，买受人只能向出卖人主张债权。但是，对于买受人而言，其目的在于取得标的物所有权而不在于主张赔偿损失等债权。所以，买受人的债权基于债的相对性原则是难于防范第三人的主张的。综合以上两点，笔者认为，保留所有权买卖合同中买受人期待权产生的基础有二：一是买卖双方当事人的权利义务的不平衡性，二是买受人的权利易受第三人的侵害。
四、保留所有权买卖买受人期待权的具体保护制度
笔者认为，买受人期待权是独立的现实的权利，它的本质是取得性，基于取得性买受人期待权有自己独立的效力，而这些效力是法律在维护既得权的取得过程中是应赋予的。对于在我国民法上对保留所有权买受人期待权的保护制度设计，笔者拙见如下：
第一、赋予买受人期待权的先效力。王泽鉴先生认为在保留所有权买卖合同订立后，买受人不能取得契约赋予他的全部权利，然法律为保护此时买受人利益，特赋予他一种先效力。内地学者马骏驹、陈洪认为：这种先效力体现在保留所有权买卖合同中，即为出卖人不得单方撤回其意思表示而使条件无法成就，在保留所有权买卖中，买受人期待权因法律的特殊保护实际上取得了约束相对人权利的先效力。但实际上，他们是将买受人对出卖人的债权效力和期待权先效力混同了。“出卖人不得单方撤回其意思表示”是买受人对出卖人债权效力作用的结果，一般的买卖合同经要约承诺后都会在出卖人和买受人之间形成不得毁约的债权关系，因而这并不是期待权先效力。应该注意，我国台湾学者之所以称之为先效力是因为台湾地区民法是承认物权无因性的，在此基础上，因物权(所有权)在保留所有权买卖过程不能立即转移给买受人，所以学者们才认为有标的物所有权移转前的先效力。(因为内地民法不能接受)所以，笔者所指之先效力的理论基础并非物权无因性，而是前文已论证的保留所有权买卖中买卖双方权利义务的不平衡性。但是，殊途同归的是内地民法也需要承认先效力，在此方面，我国台湾地区民法第101条是可资借鉴的，它规定：“因条件成就而受不利益当事人如以不正当行为阻其条件成就者。视为条件已成就。”我国《合同法》第45条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”虽然从法律制定上看，此款是对其前款关于附条件合同效力的补充说明， 但为了保障已生效的保留所有权买卖合同中买受人的期待权，此条文应做目的性扩张解释。“所谓目的性扩张，指为贯彻法律法规意旨，将本不为该法律条文的文义所涵盖的案型，包括于该法律条文的适用范围之内。” 这样，在保留所有权买卖合同有效成立后，标的物所有权移转前，买受人的期待地位便受这种先效力保护，出卖人在行使其所保留的所有权时须受本款规制。[page]
第二、承认买受人期待权的独立性，并使之成为可供市场交易的客体。在此问题上，海外学者是存在争论的，因为买受人期待权的转让常与标的物一并进行，而这又是受到出卖人所有权保留的所有权排斥的，而且双方在保留所有权买卖合同也常约定分期付款过程中不准买受人将标的物再让与他人。但是，保留所有权买卖之买受人在取得所有权之前的地位作为一种价值势必会因其分期付款的增加而加大。法律视其为交易客体，对买受人甚为有利。而且“期待权之让与系买受人对自己权利之处分，其所让与者，系自己的权利，无须出卖人之同意或协力，故与无权处分标的物所有权之情形，其性质迥然不同，应严予区别。”所以笔者认为，我国民法应确认买受人期待权的独立性。在此基础上，需要研究的是期待权的移转与标的物交付的关系。交付分为“现实交付”和“观念交付”，一般认为，买受人非经保留所有权的出卖人同意，不得将标的物现实交付于期待权的受让人。但对于期待权人(买受人)为观念交付的则不在此限，因为观念交付时买受人并未实际处分标的物。
第三、设立保留所有权买卖标的物所有权转移的登记预告制度。保留所有权买卖制度虽可为交易双方提供巨大的便利，但同时也存在诸多隐患，其中最值得注意的是这种制度本身缺乏公示性，使第三人难以知悉标的物的真正的权利状态。所以，法律在努力解决交易双方权利义务失衡的同时也要关注此种制度的公示性问题。学者们认为解决此问题应采用登记预告制度，即保留所有权买卖合同的有效成立，除当事人合意外，还必须履行一定的登记方式，否则不生效。 笔者认为此法可取。其运行效果在于：(1)对于出卖人，可依此登记对抗第三人，在占有标的物的买受人伪称自己为物之所有人而将其移转于第三人时，将标的物取回;(2)对于买受人，也可依此登记对抗第三人，在仍保留所有权第三人将标的物再移转时，第三人亦不能取得物之所有权;(3)对于第三人，可依此登记避免其因误信动产为买受人所有而与之交易或贷与其金钱而生纠纷的危险发生。在此方面，我国台湾地区的《动担保交易法》第五条：“动产担保之交易，应以书面订立契约，非经登记，不得对抗善意第三人”规定值得我们借鉴。但此立法例只规定了对动产采取登记对抗主义，对于不动产则未作规定。笔者认为保留所有权买卖的标的物不限于动产，从我国《合同法》第134条的规定看，不动产也是这种买卖的客体之一，所以法律有必要对不动产保留所有权买卖合同的公示方法作出规定。登记生效主义要求不动产保留所有权买卖必须登记，否则无效，“这就使得当事人之间的法律关系有明确的外在标志，有利于法律关系的明晰化，而且第三人仅凭查看登记簿便可知悉当事人间的物权变动状况，其利益不致受到当事人秘密设立物权的侵害。” 再结合有关立法，笔者认为对于不动产及汽车、航空器等依法须登记的动产保留所有权买卖的公示方法应采取登记生效主义。而对于一般动产则可借鉴台湾地区法律，采取登记对抗主义。[page]
相应地，保留所有权买卖合同中买受人享有的可对抗出卖人和第三人的期待权的产生时间也因标的物性质不同而不同。买卖标的物为动产的，买受人期待权产生于保留所有权买卖合同的有效成立，但这种期待权在未作预告登记之前不生对抗第三人的效力。实践中，在动产买卖未做登记预告而发生出卖人“一物二卖”情形时，应区别以下三种情况。第一，动产已交付第三人时，第三人可取得动产所有权。第二，动产仍为出卖人占有未向第三人交付时，先买人得要求出卖人向其交付标的物，出卖人之所有权受期待权先效力压制。第三，动产交付于买受人后，买受人得基于占有对抗第三人，即第三人不得请求先买人移交标的物动产。买卖标的物为不动产时，买受人的期待权也相应地产生于预告登记之时，且一经登记，即可对抗包括出卖人和第三人的一切人。“如果出卖人在所有权保留期间将出卖物转让第三人，纵使已办理移转登记手续，买受人可主张出卖人的转让行为无效，待他支付全部价金或完成其他约定条件时，便可请求出卖人办理所有权移转登记手续。”
五、结论
期待权是权利发展过程中新发现的一种权利，并因新的交易形态(保留所有权买卖)而受到特别的重视。这不仅在于平衡出卖人与买受人的权利义务，也在于充分发挥财产的价值，以促进交易的繁荣。因此，在其利益有加以保护必要时，法律不仅应为其赋予强制力而加以 保护，更应对其功能的拓展采取相应的措施。在考察期待权性质后，笔者认为，期待权是一种相对于既得权而言的特殊的现实权利，即它是发生在取得权利过程中的取得特定既得权的权利。此外，期待权依其所取得的权利不同可分为债权期待权、物权期待权和知识产权期待权。同时为保护保留所有权合同中的买受人期待权，不仅立法应予相应完善，而且更应进一步确立和促进其功能拓展的相关制度。故认为， 第一，赋予买受人期待权先效力;第二，承认买受人期待权独立性;第三，设立保留所有权买卖标的物所有权转移的登记预告制度。
