在目前的司法实践中，一些法院的判决都认可最高额抵押债权一律不得转让，凡转让最高额抵押债权的，均属无效。确实，按照我国《担保法》第六十一条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。这是一种强制性的特别规定，而且，2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》对《担保法》第六十一条这一规定也没有作任何扩大解释。但是，最高额抵押债权一律不得转让，并不完全符合担保法理和实际生活的需要。笔者认为，最高额抵押债权，只要一经确定，就可以依法转让。理由如下
：一般抵押债权可以转让而最高额抵押债权不得转让的根本原因在于最高额抵押具有不特定性。一般抵押往往是在具体的债权债务关系形成后，为该特定债权设定的担保，也就是说，被担保的债权债务关系的内容具有确定性，因此，法律允许一般抵押担保合同中的债权转让；而最高额抵押是为将来可能发生的一系列债权而设定，这些债权有可能成立，也有可能永远成立不了，并且这些债权债务关系即便成立，也处于不停的增减变动之中，具有很明显的不确定性，由此导致被担保的债权本身也是不确定的，在这种情况下，法律当然不应该允许其转让。换句话说，只有在被担保的债权本身确定时，最高额抵押所担保的债权才能转化为一个内容具体的债权，才存在转让的可能。此外，虽然最高额抵押具有不同于普通抵押的相对独立性（在最高额抵押决算期届满前，最高额抵押具有独立性），但一旦决算期届至，最高额抵押所担保的债权就得以确定，最高额抵押也就变为从属于一个特定债权的担保物权，与普通的抵押相同，具有明显的从属性。
因此，最高额抵押债权能否转让，关键看债权转让时其最高额抵押担保的债权数额是否经过决算而得以确定。一经决算确定，最高额抵押债权就转变为普通抵押债权，只要不超过合同约定的最高债权额，债权人可以就抵押物享有优先受偿权，当然也可以依法转让该债权。有必要说明，即便最高额抵押债权在确定之前被转让，我们也不能直接依据《担保法》第六十一条规定而认定这种转让无效。因为《担保法》第六十一条规定的立法本意是，禁止将一个最高额抵押分解为若干个可以随部分债权转移而转移的普通抵押，这也意味着，未经确定的最高额抵押债权被转让后，该被转让的债权不再具有原来的抵押担保权，而成为普通债权。
（作者单位：河南省获嘉县法院）
景永利 岳鸿远
