关键词: 最高额抵押/从属性的缓和/概括最高额抵押
内容提要: 我国《物权法》借鉴国外先进经验，确立了最高额抵押制度。最高额抵押权所担保的债权的不特定性决定了，其具有从属性缓和的特点，具体表现为成立上、处分上、消灭上的从属性。从物权公示、物尽其用和投资担保等角度考虑，我国不宜承认概括最高额抵押。最高额抵押所担保的债权的确定是为了确定优先受偿的范围，其五种确定的事由需要详细分析。
最高额抵押，是指抵押权人和抵押人约定，在最高债权额范围内，以抵押财产对一定期间内连续发生的、不特定债权设定的抵押。该制度可以避免抵押权连续设定而导致的繁琐和成本，并有助于强化交易关系，符合现代社会交易发展的需要。它最初明确规定于《德国民法典》， [1]后为大陆法系许多国家借鉴。我国《物权法》借鉴国外先进立法经验，总结司法实践经验，确立了比较完善的最高额抵押制度。
一、最高额抵押权从属性的缓和
最高额抵押权的从属性缓和是由其所担保的债权的不特定性决定的。我国《物权法》第203条没有明确最高额抵押所担保债权的不特定性。但从体系解释的角度来看，结合《物权法》第206条关于债权确定的规则，最高额抵押应当是不特定的债权。另外，从比较法的角度来看，也应作同样解释。 [2]正是因为最高额抵押权担保的债权不特定，因此，抵押权取得对债权的独立性， [3]或者说是其从属性的缓和。具体来说，表现在如下三个方面：
其一，成立上从属性的缓和。一般说来，抵押权以债权的存在为前提，即成立上的从属性。但是，最高额抵押权是否具有成立上的从属性，学界有三种不同的观点：(1)担保将来债权说，即最高额抵押是为担保将来发生的债权而设定的抵押，因此，对将来产生的债权具有从属性。 [4](2)从属于基本合同说，即最高额抵押权是以当事人之间的基本合同的存在为前提的，因此，最高额抵押权不是从属于所担保的具体债权，而是从属于基本合同。 [5](3)无从属性说，即最高额抵押权是就特定债权进行担保，它不具有成立上的从属性。 [6]纵观上述各说，我认为，“担保将来债权说”与最高额抵押的本质不符，而且也等于否定了最高额抵押权的存在。“从属于基本合同说”误读了最高额抵押权担保的对象，该抵押权担保的不是基本合同关系，而是后来确定的债权。而“无从属性说”值得赞同。因为最高限额抵押的成立，不以所担保债权的存在为前提，且不以所担保的债权将来必定产生为要件，这就直接否定了抵押权原有意义上的成立上从属性。 [7][page]
不过，最高额抵押权成立上从属性的缓和并不意味着，已发生的债权不能纳入其担保的范围。当事人完全可以约定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，转入最高额抵押担保的债权范围。我国《物权法》第203条第2款也认可了这一规则。
其二，处分上的从属性的缓和。在我国法上，一般的抵押权不能独立于主债权而单独处分(如质押、抵押或转让)， [8]具有处分上的从属性。但是，最高额抵押权与个别债权之间不存在直接关联性，所以，它不具有处分上的从属性，主要表现在如下两个方面：
(1)移转上从属性的缓和。最高额抵押所担保的特定债权转让给他人时，该债权就脱离所担保的范围，其最高额抵押权不随同转让给该受让人。当然，最高限额抵押权所担保的债权一经确定，其债权转让又回归担保物权移转上的从属性。 [9]我国《物权法》第204条也认可了这一规则，同时，规定“当事人另有约定的除外。”问题在于，如何理解这里的“当事人另有约定的除外”?我认为，当事人的约定包括两种情形：一是最高额抵押随同部分债权转让而全部被转让， [10]此时，最高额抵押权所担保的债权确定，转化为普通抵押权。二是最高额抵押权被分割成两个最高额抵押权，其中一个得到最高额抵押权人的同意被转让。 [11]此外，对于第三人代位清偿而取得债权的情形，我国《物权法》没有规定，我认为，应当类推适用该法第204条的规定。 [12]
(2)质押上从属性的缓和。在我国法上，抵押权不能独立质押，而只能随同其债权一同质押。但是，在最高额抵押所担保的债权确定前，部分债权被质押(即应收账款质押)，最高额抵押权是否随同质押?对此，我国《物权法》并没有明确规定。但是，该法第204条对于部分债权转让作出了规定，根据当然解释(即举重以明轻)，部分债权质押时，也应当适用该法第204条。
其三，消灭上从属性的缓和。一般说来，抵押权要虽其所担保债权的消灭而归于消灭。但是，最高额抵押权是具有独立性的“框子支配权”，它所担保的是不特定债权，即使具体的债权因清偿、提存、混同、抵销等消灭，最高额抵押不因随之而消灭或缩减。 [13]这就是最高额抵押权消灭上从属性的缓和，也是其能够满足继续性交易需要的原因。对此，我国《物权法》没有明确规定，形成了法律漏洞，但是，这可以通过比较法的解释来填补。
二、概括最高额抵押的否定
概括最高额抵押，是指在最高限额内，债权人对债务人所享有的现在和将来的一切债权都予以担保的抵押。概括最高额抵押是否应当被认可，存在两种截然对立的观点。[page]
否定说的理由主要在于：第一，因当事人就担保债权发生原因的基础关系没有加以限定，因此，债务人与抵押权人之间所产生的一切债权，都可以成为担保的对象，致使抵押人负担不可预期的责任。第二，因债权人与债务人之间没有基本契约(一定的法律关系)为担保债权发生的基础关系，违反了从属性规则。第三，概括最高额抵押没有划定担保债权的范围，不仅偶然发生的债权可随时进入担保范围，甚至抵押权人可以以不当方法收集无担保债权、票据债权等列入担保范围，从而使得一般债权人和后顺位抵押权人难以预测该抵押权。 [14]
而肯定说的理由主要在于：第一，概括最高额抵押经过登记，已经公示，难以认为，会对其他人造成不测损害。第二，概括最高额抵押并不违反抵押权的从属性规则，因为在实现抵押权时，债权是确定的。第三，概括最高额抵押所可能具有的弊端，实际上是最高额抵押本身早已经存在的弊端，只不过在概括最高额抵押中被放大而已。 [15]
从比较法上，日本和我国台湾地区立法上采否认概括最高额抵押的态度。 [16]我国《物权法》没有表明态度。我认为，该制度不宜认可，理由在于：其一，它难以满足物权公示的需要。为了公示的需要，必须对最高额抵押权所支配的范围予以限定，包括限定担保债权的量和限定担保债权的质，这就是说，就担保债权的发生原因加以限定。 [17]其二，它违反了物权法的立法目。我国《物权法》的立法目的之一是实现物尽其用。而在概括最高额抵押的情况下，因为债权的发生原因不确定，就很可能使得最高债权额较高，从而使得抵押财产的交换价值将陷于窒息状态，影响抵押财产价值的有效利用。其三，它违反了概括最高额抵押的投资担保的目的。最高额抵押权的本质是投资担保，因此，应当坚持授信的个性，限定担保债权的范围。 [18]
三、最高额抵押所担保债权的确定
最高额抵押权所担保债权的确定，是指因一定事实的出现，最高额抵押权所担保的债权被特定化。最高额抵押所担保债权的确定，可以确定抵押权人优先受偿的数额，有助于保护利害关系人的权益(如后顺位抵押权人)，而且遵从了抵押权所担保债权的范围必须明确特定的原则。 [19]在债权确定以后，最高额抵押权就转化成为普通的抵押权，即担保确定债权的抵押权，此时，并非新的抵押权的产生，仍然是原来的最高额抵押权，自此就要适用普通抵押权的规则。债务人和抵押人可以请求进行变更登记，变更为普通抵押权。
我国《物权法》第206条明确规定了最高额抵押所担保债权的确定规则，依据物权法定原则，这些规则属于强行性规范，当事人不得作出不同的约定。据此，最高额抵押所担保债权的确定可以基于如下五种原因：[page]
其一，约定的债权确定期间届满。当事人约定的债权确定期间，也称为决算期。该约定应当在设定抵押权之时或者在设定抵押权之后由抵押权人和抵押人作出，且该约定应当登记，否则不发生物权效力。另外，如果最高额抵押定有存续期间，并已经登记，该存续期间届满之时，就可以认为是决算期。 [20]
从比较法上来看，一些国家和地区对当事人约定债权确定期间作出了限制。如日本民法规定，该期间不能超过5年，我国台湾地区规定，该期间不能超过30年。 [21]我国《物权法》对此没有限制，但为了避免最高额抵押权人滥用其优势地位，也为了实现物尽其用，最高人民法院似乎应当在司法解释中对其作出限制。
其二，抵押权人或者抵押人请求确定债权。如果抵押权人和抵押人没有约定债权确定期间或者约定不明确，他们可以自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。这里的“二年”是一个固定期间，不存在中止、中断的问题，其起算点是最高额抵押权设立之日。 [22]问题是，最高额抵押权设立之日如何确定?我认为，要区分登记要件主义和登记对抗主义。在登记要件主义之下，登记之日为抵押权设立之日;而在登记对抗主义之下，合同签订之日为抵押权设立之日。
债权确定请求权是形成权，权利人可以通过意思表示的方式来行使，也可以通过诉讼的方式来行使。该权利的行使主体不限于抵押人，还包括抵押权人，从而可以满足交易的需要。如果存在数个抵押权人或抵押人，其中任何一人都可以单独行使该项权利，因为它属于保存行为。
在比较法上，《日本民法典》和我国台湾地区“民法典” [23]都规定，自请求确定之日起，经过15日为债权确定日期。这是为了给相对人准备期间，避免其遭受不测损害。但是，我国《物权法》并没有类似的规定，因此，应当解释为，债权自请求之时就被确定。
其三，新的债权不可能发生。当事人设立最高额抵押的目的就是担保债权的实现，如果债权不再发生，最高额抵押所担保的债权的流动性就停止，当然归于确定。 [24]这里所说的“不可能发生”是指确定地不再发生，而不是一时的不再继续发生。它主要表现为如下几种情形：担保债权所由发生的法律关系终止，如公司经营范围变更;债权人拒绝继续发生债权; [25]因债务人失踪，导致债权的发生不能期待。 [26]
一般说来，抵押权人、抵押人或债务人死亡，其继承人承受被继承人财产上的权利义务，最高额抵押权应当不受影响。因此，除非当事人另有约定，并不会导致债权被确定。 [27][page]
其四，抵押财产被查封、扣押。如果抵押财产因其他债权人的申请而被查封或扣押，此时，必须明确该财产上所担保的债权的数额，因此，债权有确定的必要。但是，债权确定的效力，应当自抵押权人必须知道该事实或者接到法院的通知之时发生。否则，将使得抵押权人遭受不测的损害。如果抵押财产有数个，其中部分被查封、扣押，此时，也应当使得债权被确定。 [28]当然，查封、扣押被撤销时，则债权不应被确定。
如果抵押权人申请抵押财产的查封、扣押，就表明其没有继续与债务人进行交易的意思，债权当然应当确定。问题在于，抵押权人是否可以随意申请抵押财产的查封、扣押?我认为，除非法律有规定或者合同有约定，否则其不能随意申请抵押财产的查封或扣押。
其五，债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。如果债务人和抵押人是法人或其他组织，那么，它们被宣告破产或者被撤销，最高额抵押担保的债权就必须被特定，否则，难以清理其债务并进入清算程序。如果宣告破产或者撤销的裁定或决定又被撤销，则债权并不被确定。 [29]这里的宣告破产并不包括重整程序的开始，因为重整程序与破产不同，其以再建为目的，所以不应当使债权被确定。 [30]
问题在于，最高额抵押权人破产，债权是否确定?对此存在不同的观点。否定说认为，抵押权人被宣告破产，他就无法继续进行交易。肯定说认为，抵押权人被宣告破产，如果最高额抵押权此时不确定，将使得破产财产的总额不能确定，影响破产程序的进行。 [31]我国《物权法》对此并没有作出规定。我认为，此时可以理解为新的债权不可能发生，从而认定债权被确定。
除了上述5种原因以外，《物权法》第206条还规定，如果存在“法律规定债权确定的其他情形”，债权也可以被确定。这实际上是一个兜底条款，它使得其他法律根据具体情况设定最高额抵押中债权确定的事由。
注释:
[1]刘得宽.民法诸问题与新展望[M].北京：中国政法大学出版社，2001：606
[2] 参见《日本民法典》第398条之2第1款、我国台湾地区“民法典”第881条之1，《韩国民法典》第357条第1款。
[3]谢怀栻.外国民商法精要[M].北京：法律出版社，2002：160.
[4] Klaus Müller, Sachenrecht,4.Aufl.,Köln/Berlin/Bonn/München 1997,S.590f.
[5]谢在全.民法物权论[M].北京：中国政法大学出版社，1999：711
[6]余淑芳.最高限额抵押权之研究[J]，台湾东吴大学法律学研究所1997年硕士论文.23-24[page]
[7]余淑芳.最高限额抵押权之研究[J]，台湾东吴大学法律学研究所1997年硕士论文.
[8] 《日本民法典》第375条规定，抵押权可以独立于债权而用于担保其他的债权，即所谓的转抵押。
[9]陈荣隆.担保物权之新纪元与未来之展望[J] .台湾本土法学(93期)：51.
[10] Klaus Müller, Sachenrecht,4.Aufl.,Köln/Berlin/Bonn/München 1997,S.591.
[11] [日]近江幸治.担保物权法》[M].祝娅等译.北京：法律出版社，1999：200
[12] 我国台湾地区“民法典”第881条之6对此有明文规定。
[13]刘得宽.民法诸问题与新展望[M].北京：中国政法大学出版社，2001： 609-610.
[14]余淑芳.最高限额抵押权之研究[J]，台湾东吴大学法律学研究所1997年硕士论文.32-33
[15]谢在全.民法物权论[M].北京：中国政法大学出版社，1999：719
[16] 参见我国台湾地区“民法典”第881条之1第2款，《日本民法典》第398条之2。
[17]谢在全.民法物权论[M].北京：中国政法大学出版社，1999：710
[18]谢在全.民法物权论[M].北京：中国政法大学出版社，1999：721
[19]孙宪忠.德国当代物权法[M] .北京：法律出版社，1997：272.
[20]郑玉波.民法物权[M] .台北：三民书局，1995：287.
[21] 参见《日本民法典》第398条之6、我国台湾地区“民法典”第881条之4。
[22]高圣平.物权法担保物权编[M] .北京：中国人民大学出版社，2007：311.
[23] 参见《日本民法典》第398条之19、我国台湾地区“民法典”第881条之5。
[24]谢在全.民法物权论[M].北京：中国政法大学出版社，1999：730
[25] 参见我国台湾地区“民法典”第881条之12第1款第4项。
[26] [日]近江幸治.担保物权法》[M].祝娅等译.北京：法律出版社，1999：207
[27] 参见我国台湾地区“民法典”第881条之11。
[28] 参见我国台湾地区“民法典”第881条之10。
[29] 参见我国台湾地区“民法典”第881条之12第1款第7项。
[30] [日]近江幸治.担保物权法》[M].祝娅等译.北京：法律出版社，1999：208
[31]余淑芳.最高限额抵押权之研究[J]，台湾东吴大学法律学研究所1997年硕士论文.116
