[基本案情]
原告某公司与刘某买卖润滑油、摩托车、借款合同纠纷一案，某县法院判决刘某赔付该公司各项损失112752元，案件审理期间查封刘某在某市东城文汇小区楼房一套。判决生效后，刘某未按期履行，该公司向法院申请执行。
执行过程中，法院依法委托评估机构对审理过程中查封的楼房进行了评估，但被执行人之妻宋某以该楼房是其自己唯一的居住房屋为由向法院提出异议，法院决定对该楼房暂缓执行。
经查明，被执行人刘某在其户籍所在地另有住宅一套，能够维持其基本的生活需要。同时查明，被执行人的上述楼房并非用于自身居住，而是通过房产中介公司将楼房租赁给他人使用，刘某按月收取租赁费用。
另查明，被执行人刘某向中国银行某支行以楼房抵押借款70000元，期限为84个月，现已还本金20000余元，余款部分逾期，部分未到期。
[争议]
被执行人刘某在执行过程中向法院提出异议，某县法院在执行在对该楼房的执行中存在有不同意见：
第一种意见认为，被执行人刘某在某市东城的楼房是其在东城的唯一居住场所。在原户籍所在地的房屋，因距离被执行的现在的工作地点较远，不宜算是维持生活的房屋;同时认为即使被执行人刘某将某市东城的楼房予以出租，但法院并未查明被执行人除在其原户籍地外仍有维持生活的居住场所，所以，该楼房仍是维持被执行人生活的唯一居住条件，认为被执行人提出的异议成立，不应予以强制执行;
第二种意见认为，被执行人刘某在原户籍所在地有维持最低生活水平的房屋，说明被执行人有两套房屋来维持居住;且被执行人将东城的楼房予以出租，充分表明该楼房并非被执行人唯一的居住条件，被执行人刘某在东城仍有其它的生活场所只是未被法院查明而已，认为应驳回申请人提出的异议，对该楼房进行强制迁出，依法拍卖后，在银行优先受偿的前提下，对申请执行人清偿债务。
[评析]
房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为，是属于一种物权的担保。
(一)房地产抵押债中抵押人应优先受偿
根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第40条的规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权和留置权的财产，可以采取查封、扣押措施，财产拍卖、变卖后所提价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权，该条规定表明：[page]
1、对他人享有担保物权的被执行人的财产，人民法院在执行中可以查封、扣押，也可以采取拍卖、变卖措施;
2、拍卖、变卖所得的价款，必须首先清偿担保物权人的债权，对被执行人的房产查封、拍卖后，变价款应优先实现抵押人的抵押权，其余款价才可作为执行款。如果抵押人的债权未到清偿期的，应当按照《担保法》第49条的规定，向抵押权人提前清偿，可向其约定的第三人提存，以保护抵押权人的优先受偿权。
值得注意的问题是：
1、根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称查封、扣押、冻结规定)的规定，属于该规定第5条、第6条规定范围内的财产，人民法院不得查封、拍卖、变卖;
2、对被执行人所有的他人享有抵押权的房地产进行查封、拍卖时，要先行估价，如果经估价，在抵押权人行使优先受偿权后没有剩余的，就不应再予查封、拍卖。
本案中被执行人刘某以369号楼一套楼房抵押向银行贷款7万元，并签订了个人住房借款合同和个人消费贷款低押合同，约定了还款时间及利息，刘军国与银行的抵押关系成立，银行对该抵押楼房的拍卖、变卖价款依法享有7万元及利息的优受偿权;经法院委托拍卖机构对该楼房进行评估，估价16万元，申请执行人长城公司应在银行优先受偿后以抵押物的实际拍卖价款来实现自己的债权。
(二)执行房地产抵押案件中查封措施的效力
查封是指执行法院对作为执行对象的房地产就地封存，禁止被执行人对其处分的一种临时性强制措施。查封实施完毕后，查封即发生法律效力，非经法定程序撤销，查封效力不能消灭，其效力主要表现为：
1、债务人丧失处分权，但仍拥有所有权。房地产被查封后，债务人对该房地产的处分权即被禁止，不得转证或设立其它物权，债务人对该房地产所为的任何有碍执行的处分均属无效。
2、经执行法院许可，债务人可为必要的管理和使用。对房地产的查封权限制债务人的处分权，并非一定要剥夺债务人的所有权和使用权，故已查封的房地产在拍卖成交前，执行法院可在必要的范围内允许债务人使用和管理。
3、查封效力所及的范围。对房地产的查封，其效力及于该房地产及其构成部分和从物，并及于查封物的天然孳息，但一般不及于查封物的法定孳息，因为法定孳息往往是需要第三人给付，是债务人对第三人金钱债权或物的交付请求权，而查封权限制债务人的处理行为，并不限制第三人的清偿行为。
本案中，人民法院依法对被执行刘某所有的楼房进行了查封，并张贴了查封公告，但被执行人刘某在明知已丧失处分权的情况下，故意委托中介机构向他人出租，是属于恶意逃避执行的行为;中介机构在没有对该楼房调查的情况下与承租人签订租赁合同，其本身存在过错。鉴于此，人民法院依法裁定被执行人与承租人的租赁合同无效，并要求承租人限期予以迁出。[page]
(三)对《查封、扣押、冻结规定》第6条、第7条的几点思考
《查封、扣押、冻结规定》第6条规定：对被执行人及期所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。
1、被执行人所必需的居住房屋中“必需”应如何把握
一是按照最高人民法院《查封、冻结、扣押规定》第5条的规定，属于维持被执行人基本生活的房屋和最低生活保障范围内的财产，人民法院对不得拍卖、变卖或抵债。
二是被执行人在外地购置楼房，且原居住地有固定房屋，但尚不足以清偿债务的情况。笔者认为，被执行人既然能够在外地购买楼房，表明被执行人已经具备偿还债务的能力，但被执行人却拒不履行债务，违反了《民法通则》规定的诚实信用原则，属于恶意转移财产的行为，且被执行人在原居住地有维护基本生活的房屋和生活用品，所以该楼房不属于所必需的居住房屋，应不受《查封、扣押、冻结规定》第6条的限制。
三是被执行人将名下所有的房产用作居住以外其它用途。在本案中，被执行人刘某所购买的房屋予以对外租赁，表明被执行人在该房屋以外已经具备有必需的居住和生活条件。这种情况下，人民法院对被执行人所有的房产可以进行拍卖，按照最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干意见》第118条的规定善意承租第三人对该房产享有优先购买权。如拍卖不成，可向善意第三人发出协助执行通知书，以善意第三人向被执行人支付的房租抵扣债务。
2、第7条对房产变通执行方式的实践操作
《查封、扣押、冻结规定》第7条在保障被执行人及其所抚养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可以予以执行。但规定的太过原则，在具体的执行实践中存在诸多问题，下面笔者就具体实践谈几点意见：
一是被执行人在原居住地有最低生活保障，并在外在拥有房屋的，应视为被执行人已经达到《查封、扣押、冻结规定》第7条所规定所必需的居住和生活条件，可以对被执行人外地所有的房屋予以拍卖，但同时也要充分考虑被执行人在外地的实际工作情况。
二是由申请执行人按照当地最低生活水平先行垫付，以保障被执行人的基本生活水平，再对被执行人的超出生活水平的房屋予以迁出拍卖，从拍卖款项中对申请执行人的垫付款项给予补偿和清偿案款。或者是将被执行人所用的房屋评估后以物抵债，将房屋过付给申请执行人或善意第三人所有，但应当由房屋获得者支付保障被执行人最低生活水平所必需的费用。[page]
三是对被执行人明显超出必需生活水平的房屋，不宜予以迁出拍卖的，可以将被执行所有的房屋对外予以出租，从租赁费中扣除维持被执行人最低生活水平的费用，剩余租赁费予以清偿案款。
四是被执行人将名下仅有的房屋用作居住以外的租赁等其它用途的，执行法院应当可以执行。因为这种情况下，充分表明被执行人名下的房屋并不是维持被执行人必需居住房屋的必要条件，被执行人还存在有其它的居住房屋或生活条件，只是未被执行法院查明或被执人已经隐藏。
