从侵权责任法的立法体例来看，应该是不完全的总分结构，因其对侵权一般条款规定的特殊性，以及十二章内容关联来看，前三章应该是侵权法的一般性规定是总则，规定的是侵权法的一般性问题，后面九章是主要是具体侵权类型的规定属于分则部分，规定具体侵权问题。网络侵权部分作为新型侵权类型，将其规定在第四章——关于责任主体的特殊规定之中，以一条两款的方式列位第三十六条：网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
从网络侵权的特征构成来看，其侵权责任主体可以分成两个部分，第一是一般性主体，是指利用网络服务为手段侵害他人合法权益的主体，即非网络服务提供者;第二是特殊性主体，主要是指提供网络服务的主体。对于前者的规制和一般性侵权没有区别，适用侵权法一般条款(草案第二条和第六条第一款)，对于后者的规制，因其主体特殊性，故将其列在责任主体的特殊性规定之中，适用特殊性的归责原则和责任分担方式。本文所探讨的仅限定于特殊主体之上，即对网络服务提供者责任的认定方面。
依本法对网络服务提供者的规定，其侵权责任的承担可以分成两个层次：第一个层次，提供者如果知道网络用户利用其服务侵害他人权益，而没有采取必要措施的，对损害扩大部分与侵权人承担连带责任;第二个层次，被侵权人有权通知网络服务提供者被侵权情况，而服务商怠于采取措施的，与侵权者承担连带责任。
从本法规定可以推论，网络服务商以不作为的形式与侵权人对侵权后果具有共同过错，要承担连带责任。网络服务商作为间接侵权人，除非具有明显恶意，其与损害结果之间的因果关系和原因力比例，相比直接侵权人来说是有本质不同的。服务商的作为网络平台的提供者，是具有中立性的组织，对待所有网络用户提供平等的服务，况且这种服务绝大部分还是免费提供的，苛责他们过重的责任势必会影响到正常的网络传播，掩杀网络的自由和便捷。
从比较法的角度来看，对网络服务商苛责连带责任的立法例是绝无仅有的。美国法对网络侵权责任的认定主要从区别侵权信息发布者和传播者角度进行判断，发布者为侵权人，而传播者则不承担责任。其在1996年通过的《通信法》第230条规定，“任何一个互联网服务的提供者或者使用者都不应被看作他人提供的信息的公布者或者发言人。”这就基本上豁免了网络服务商的侵权责任，其立法依据是宪法修正案第一条，即舆论自由。美国人对网络的监管一直强调要并行法律和道德，法律只是最低等级的道德，网络上的侵权不可能用法律完全解决。正因为此美国人在不久前以违宪为名否决了一部十年前订立的旨在保护儿童免受网络色情危害的法律，他们认为保护儿童免受网络侵害的责任在于家庭，法律没有权力过多的干涉到网络的自由。与此相比，本法对网络服务商苛责过重的责任，势必会导致网络自由的萎缩。[page]
我们对本法规定的忧虑不仅于此，本法对网络服务商苛责了事先审查的义务也甚为令人担忧。从立法目的来看，在《宪法》规定言论自由和新时期舆论自由的大背景，网络服务商的事先审查肯定不是本法的立法初衷，但是本条的规定在客观上却着实使网络服务商承担着审查的义务。这是因为：
其一，如何理解网络提供者“知道”用户利用其网络服务侵害他人?这里的“知道”是否包括应当知道呢?网络服务商可以控制的，或者应该能“知道”的仅仅是那些作为发布者主动发布在网络上的讯息，从这个角度说，服务商对自己作为发布者发布的讯息应该进行审查，对此，可以理解成为网络服务商“知道”。但大多数情况是，网络服务商只是一个传播者，每天都有数以亿计的讯息发布到网上，服务商不可能要对所有发布讯息进行一一审查，对其它利用平台上传的讯息服务商没有义务，也没有权利进行审查，这也就谈不上所谓的“知道”。如同美国法院对一起网络诽谤案的认定书中说的那样，“对每一个可能带有诋毁的内容讯息进行审查就象要求经销商审查公共图书馆里面的图书内容一样是不切实际的。”从现实意义上说，网络服务商作为传播者对上传的讯息是不可能做到“知道”的。按照本法规定，不区分网络服务商作为发布者或是传播者，而一并进行规制，这是不合理的。如果法律非要这样做，那么后果只能是要求网络服务商关闭大量的用户上传功能，对网络讯息的传播也要滞后待审以规避自己的责任，这样的后果不言而喻，如此一来，《侵权责任法》对限制舆论自由难逃其咎。
其二，本法规定有两款，第一款强调的是网络服务商的事先审查，第二款强调的是服务商的事后协助配合清除侵权讯息问题。本法将事先审查放到第一款之中，将第二款被侵权人对网站的“通知”作为一种“权利”进行规定，这将导致被侵权人可以放弃第二款规定的“通知”权利，而直接诉请服务商承担连带责任。这不仅加重了网络服务商的法律风险，而且也会增加权利人滥用诉权的可能性，又加之网络服务商“知道”与不“知道”之间举证责任以及证据认定方面的复杂，在司法实践中也很难处理的好，因此本款在司法实践中将要起到的作用是弊大于利。比较台湾最新的立法例《著作权法修正案》对网络服务提供者的规定，出现网络侵权后，网络服务商以契约、发出电子邮件、自动侦测系统或其他方式告知侵权用户，一旦网民违规累计达三次，网络服务商就应对其终止全部或部分服务，而遭侵权的著作权人则可对侵权使用人提出告诉。可见，台湾立法对网络服务商完全豁免其事先审查的义务，其法理依据就在于网络服务上属于传播者，而对中立的传播者不应该给予发布者所应该承担的责任。[page]
从广义上讲，网络服务商包括提供网络链接商，但是其二者有着截然不同之处，前者是讯息传播平台，在这个平台中网络服务商既扮演着传播者角色，又扮演着发布者角色(网站新闻等讯息的主动发布);而后者仅是链接网络讯息的平台，并不扮演着发布者的角色。本法没有将二者进行区别而一并规制，这对链接者来说是不公平的。现实中已有相关判例作为参考，比如2001年北京海淀区法院审理的“叶延滨诉四通利方公司侵犯著作权”一案，法院判定被告(链接商)不承担侵权责任，其认为“检索原告作品，是通过网页全文检索系统检索到其他网站编排的页面的相关信息后与该页生成临时链接实现的”，认为“搜索引擎的工具性、公共性决定了不应对其提供的链接承担责任”。我们认为，海淀法院的判决是正确的，在当时虽然没有将网络发布者与传播者进行区分，但是能以“工具性”和“公共性”作，为标准已经难能可贵了。虽然在2005年同是海淀区法院对待“百度侵权案”做出了相反的判决，但是该院认为，“链接、搜索技术本身并不侵权，侵权的只能是链接、搜索使用人的具体使用行为和方式。”换句话说，搜索引擎在使用中，如果没有明确被引用人和明示权利义务的话，那么就有可能由传播者演变成发布者，从而应该承担责任。我们认为，这两个判例从两个侧面反映了司法实践中对链接服务商性质的认定，可以说，我国司法实践领域对待网络服务商侵权已经有了较为先进的判例，现实中已经总结好的司法经验应该被吸收到新起草的《侵权责任法》中来。
通过以上的分析，我们对《侵权责任法草案(三审稿)》关于网络服务提供者的规定提出以下建议：
一、区分网络服务提供者作为传播者和发布者的角色。本法第三十六条第一款仅适用网络服务商作为发布者时的规定，当其作为网络传播者时适用本法三十六条第二款规定。(立法例：美国、台湾)
二、本法三十六条第二款中“被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽……”的规定，修改成为“被侵权人应该通知网络服务提供者采取删除、屏蔽……”。从而将网络被侵权人向网络服务商请求采取的措施作为诉讼的前置性条款。
三、增加规定网络链接商的责任，使之适用本法三十六条第二款。
四、除非证明网络服务提供者出于恶意，或有证据证明其与侵权者协同，或具有共同故意，网络服务提供者按照其过错比例承担相应的责任。[page]
