来源：中华商标
2006年6月20日，北京市第一中级人民法院对于中国彩信商标侵权第一案公开宣判，认定深圳市彩秀科技有限公司(以下简称彩秀公司)在其网页上使用“彩秀”标识的行为侵犯北京金山软件有限公司(以下简称金山公司)注册商标“彩秀”的商标专用权。彩秀公司在法定期限内未提出上诉，该判决于日前生效。由于此前在国内彩信服务领域尚无商标侵权案件，故此案被称为彩信商标侵权第一案。
此案涉及网络时代涌现出的彩信等新型服务的知识产权保护问题。彩信服务运营商在提供服务过程中应当对他人注册商标进行避让，否则将承担侵权责任。
彩信的英文名是MMS，是 Multimedia Messaging Service的缩写，意为多媒体信息服务，通常称为彩信。它最大的特色就是支持多媒体功能。多媒体信息使具有功能全面的内容和信息得以传递，这些信息包括图像、音频信息、视频信息、数据以及文本等多媒体信息，可以支持语音、因特网浏览、电子邮件、会议电视等多种高速数据业务，在GPRS网络的支持下，以WAP无线应用协议为载体传送视频片段、图片、声音和文字。多媒体信息业务可实现即时的手机端到端、手机终端到互联网或互联网到手机终端的多媒体信息传送。
近年来，随着彩信技术的广泛应用，由其引发的涉及侵犯知识产权案件也日益增多。彩信服务特殊的传输方式，使得人们经常忽视它是由服务商所提供的服务的属性。此前，由彩信引发的争议主要集中在著作权领域。本案中，彩秀公司在其提供彩信服务的网页上标注“彩秀”标识，侵犯了金山公司“彩秀”注册商标专用权。
基本案情
2003年7月9日，金山公司在第38类服务项目上提出了注册“彩秀”商标的申请。2005年5月 14日，金山公司获得了“彩秀”商标的注册。核定使用的服务项目是信息传送、移动电话通讯、电讯信息、电子公告牌服务(通讯服务)、电子邮件等。
后金山公司发现彩秀公司擅自在其提供的彩信下载、WAP娱乐等服务上使用“彩秀”标识，并在宣传材料的显著位置标注“彩秀”标识。故向北京市第一中级人民法院提起诉讼，称该公司侵犯了其“彩秀”注册商标专用权。
彩秀公司称；2003年5月12日，深圳市工商局核准了被告彩秀公司的企业名称。2003年6月10日，北京三七二一科技有限公司给彩秀公司出具《网络实名服务证书》，根据该证书的记载，彩秀公司的网络实名为“彩秀”。2003年 6月30日，彩秀公司正式成立。这些行为均发生在金山公司申请注册“彩秀”商标之前。且彩秀公司亦申请注册“彩秀”商标，至今未被驳回。该公司已经尽到合理的注意义务，故其对“彩秀”标识的使用是合理的使用，不构成侵权。
北京市第一中级人民法院认定，根据我国商标法的规定，经核准注册的商标在核定使用的商品或者服务上享有专用权。未经商标权人的许可，其他人不得在同一种商品或者类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标。金山公司在第39类的电讯信息、信息传送等相关服务项目上注册了“彩秀”商标，其依法享有该注册商标的专用权。未经金山公司的许可，其他人不得在相同或者类似的服务上使用“彩秀”商标。
彩秀公司的企业名称登记时间早于金山公司申请“彩秀”商标注册的时间，其有权合法规范使用企业名称。但本案中，彩秀公司在其网页左上角使用的“彩秀”标识与公司网页的内容栏平行且字体较大，相关公众容易注意到该标识并将其理解为彩秀公司的服务商标。彩秀公司将其企业名称简化为“彩秀”并突出使用的行为不能视为其对企业名称的合法使用。彩秀公司在其公司网页上发布的信息以二进制编码信息形式存储在计算机中并通过互联网进行传输，因此，彩秀公司发布的上述信息属于信息传送。彩秀公司在相同的服务上使用了与金山公司的“彩秀”商标相同的商标，其行为侵犯了金山公司的注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。
案件争议焦点
1、彩秀公司在彩信下载、 WAP娱乐服务上使用“彩秀”标识，是否属于商标的使用?
传统的商品商标使用方式主要是在商品的包装、商品说明书或者其他附着物让进行标注。而服务商标主要标注在服务场所、服务招牌、服务工具以及广告宣传用品上。随着网络信息时代的到来，许多新型产品以及服务相继推出，商标的使用范围逐步扩大，使用的方式也不断增多。
基于上述情况，北京市高级人民法院于2006年3月9日做出了《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》(以下简称《问题解答》)明确了商标的使用方式：在商业活动中，使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。除商标法实施条例第三条所列举的商标使用方式外，在音像、电子媒体、网络等平面或立体媒介上使用商标标识，使相关公众对商标、商标所标示的商品及商品提供者有所认识的，都是商标的使用。
结合本案，彩秀公司在其提供的彩信下载、WAP娱乐服务上使用“彩秀”标识，属于上述“在网络媒体上使用商标标识”。同时，正是由于在该网页右上角，出现的“彩秀”标识，使相关公众看到标识理解为该项服务的商标并引发对服务提供商的联想。亦属于《问题解答》所列的商标的使用方式。
2、彩秀公司提供的彩信、WAP娱乐服务，是否属于信息传送?
彩秀公司在其公司网页上发布的信息以二进制编码信息形式存储在计算机中并通过互联网进行传输，因此，彩秀公司发布的上述信息属于电讯信息，其在互联网提供并传输相关信息的行为属于信息传送。
金山公司第3624413号注册商标“彩秀”的核定使用的服务项目是38类的信息传送、移动电话通讯、电讯信息、电子公告牌服务 (通讯服务)、电子邮件、计算机辅助信息和图像传送、计算机辅助信息和图像传输、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、电信信息。[page]
因此，彩秀公司在与金山公司注册商标“彩秀”核定适用范围相同的服务上使用了“彩秀”标识。
3、彩秀公司是否尽到注意义务，是否可以免除其侵权责任?
首先，商标检索程序比较简单易行，彩秀公司通过网上查询即可获知金山公司在第38类信息传送、移动电话通讯、电讯信息等服务上已经在先提出了注册“彩秀”商标的申请。且彩秀公司也于 2003年12月申请注册“彩秀”商标。在目前商标申请程序进行前，为了避免申请商标被驳回，申请人都需要对于已经注册的商标以及申请在先的商标进行检索。故彩秀公司完全可以通过上述途径了解“彩秀”商标已经被金山公司申请注册，对于在先的商标权应当回避，以免构成商标侵权行为。
其次，我国现行商标法看侵权归责原则是“严格责任原则”，又称“无过错原则”或者“无过失原则”即并不将行为人的主观因素作为是否侵权的构成要件。本案中，彩秀公司只要在其网页左上角单独使用“彩秀”标识，就应当认定为侵权行为，至于该公司是否存在主观恶意，是否尽到应尽的注意义务则不是判定是否侵权的要件。
案件启示
本案中，彩秀公司在其提供的彩信服务以及WAP娱乐服务上使用“彩秀”标识的行为，被北京市第一中级人民法院判决构成侵权行为，并判令其承担民事赔偿责任。这一案例，对于众多IT运营商都具有警示作用。即在使用显著性服务标识之前，应先对于该标识的权力状态充分地进行了解。在国家工商行政管理总局制定的《类似商品和服务区分表》当中对于目前肝企业所提供的服务均已涵盖，即有相应的分类和服务项目。企业对于其所提供的服务应进行准确定性，请专业律师或亲自到商标局进行查询，了解在其所提供服务的类别中，拟使用的标识是否为已注册商标或已经有其他人提起在先的商标申请。如发现有在先的商标注册申请或商标权时，应当规避使用该标识。避免该标识被法院判决构成侵权而停止使用，给企业造成不必要的经济损失。
时间：2006-09
作者单位：北京市天驰律师事务所
