从严格的意义上讲，肖像为肖像权人所专有，他人不得私自制作其肖像。但是，在各国立法及实务上，只是制作肖像而不予以使用，一般尚不足以构成侵害肖像权责任。
侵害肖像权中使用的肖像，包括一切再现公民形象的视觉艺术作品及其复制品。这种使用，并非仅仅包括商业上的利用，而是包括一切对肖像的公布、陈列、复制等使用行为。商业上的使用和非商业上的使用，都可以是公布、陈列或复制。
肖像权是公民的专有权，他人对肖像的使用应遵循与肖像权人的约定。未经肖像权人同意而使用，破坏了肖像权的专有性，具有违法性。同时，未经肖像权人同意而使用其肖像，主观上具有过错。
在一般情况下，侵害肖像权行为人的主观形态表现为故意，这是因为肖像使用行为是行为人有意识的行为，通常不会因为不注意的心理状态而误用他人肖像。但是，并不排除过失侵害肖像权的可能性。例如，认为某幅肖像是虚构的人物画而擅自使用，同样构成侵权。
虽然未经本人同意而使用他人肖像，但如果有阻却违法事由，则该使用行为为合法。所谓阻却违法事由，即为了国家利益和社会公共利益或为了公民自身的利益而必须制作或使用公民肖像的合理使用肖像的行为。需要注意的是，侵害肖像权责任构成以具备以上三个要件为已足，不得主张营利目的为侵害肖像责任构成的必备要件。
坚持把营利目的作为侵害肖像权责任的构成要件，将难以制止非营利目的的其他非法使用肖像的行为；并将把肖像权保护引入人格商品化的歧途，将难以保护肖像权人的人格尊严，因为在肖像权所包含的精神利益和物质利益当中，后者是前者附属的、派生的内容，精神利益才是肖像权的本质上的利益，它是作为人的人格尊严的基本内容，法律应当着重予以保护。
1、为社会公共利益而使用肖像的行为，如公安机关发布通缉令而使用犯罪嫌疑人的肖像，司法人员为司法证据目的而对犯罪嫌疑人进行拍照；参加游行、示威和公开演讲的人，因其活动目的具有公共性，而不得反对他人对上述活动的拍照；
2、为公民本人利益而使用肖像的行为，如公民因亲人走失对外发布寻人启事而使用肖像；
3、为社会新闻报道而使用肖像的行为，有特殊新闻价值的人，不得反对记者的善意拍照，如为弘扬社会正气或揭露社会丑恶现象而使用公民肖像，还有特别幸运者或特别不幸者、重大事件的当事人或者在场人等，均属于这种情况；
4、善意使用政治家及社会明星肖像的行为，政治家、影视和体育明星以及其他公共人士，在公开露面时，不得反对他人拍照。
我国的侵害肖像权的责任方式主要是民事责任方式。该民事责任方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。其中停止侵害、消除影响、赔礼道歉为非财产性责任方式，赔偿损失为财产责任方式。在我国的司法实践中，侵权责任的确定一般是：一是以“营利为目的”的，是以营利目的作为赔偿的标准。
即无论是否“情节严重”，也无论是否赢利，只要非法使用的目的是为了赢利，且肖像权人要求赔偿的，侵权人就必须承担赔偿责任。二是对于非以营利为目的的侵害肖像权的，就是说侵害肖像权精神利益损害赔偿的确定，是以“情节严重”这一基本标准为标准。情节轻微，不造成严重后果的，一般不判定物质方面的赔偿。
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