网络服务提供者共同侵权连带责任立法论之反思
(一)责任性质的认定忽略了法律的效率价值与公平价值的平衡《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)于网络用户实施侵权行为时之所以对网络服务提供者科以共同侵权的连带责任，并赋予受害人侵权赔偿请求权主要是基于效率。网络侵权具有隐蔽性的特征，受害人难以确定侵权人是谁，地处何方，查知侵权人的身份，要耗费大量的时间成本和金钱成本。
但是，未尽到注意义务的网络服务提供者是确定的，可知的，以网络服务提供者作为被告对于原告而言是一种最便捷、最效率的方法;网络用户的侵权责任性质的认定是无可厚非的，从因果关系上看，似乎受害人的损失客观上是网络用户的积极行为和网络服务提供者的消极行为共同作用的结果，于是，顺理成章地得出结论：网络服务提供者的责任为共同侵权责任，可以向网络用户和网络服务提供者提出相同的侵权责任损害赔偿请求权。在一个案件中通过相同的请求权，认定同一种损害赔偿责任，对于法院作出判决而言无疑也是最效率的一种选择。
这种效率最大化的追求是对网络服务提供者适用侵权损害赔偿责任在立法论上的主要原因。加之借鉴了国外立法的态度，使得这种立法理由似乎具有无可辩驳的正当性。
不应当否认法律所追求的效率价值，但不能为了追求效率价值，而完全忽视了公平价值。从连带责任来看，在网络用户实施了侵权行为时，原告人可以不问侵权人是谁直接要求网络服务提供者承担网络侵权的全部赔偿责任，这就意味着通过连带责任将网络用户赔偿不能的风险全部转移到了网络服务提供者身上。非但如此，大数据时代网络侵权的损害程度与影响范围在一定意义上不完全取决于侵权行为本身，还取决于甚至更多地取决于网络信息的传播，即转发与转载。
即便是网络服务提供者采取了必要的措施，也无法从根本上遏制通过转发、转载对损害结果的影响。因此，在网络服务提供者未采取积极有效措施的情况下让网络服务提供者与侵权人承担连带责任，还意味着将转发与转载中再度侵权的全部责任也转嫁到网络服务提供者身上;而在网络服务提供者及时采取措施的情况下，免除网络服务提供者的全部责任，意味着网络服务提供者因为侵权引发的点击率而获益，却无需承担任何责任。网络服务提供者因未尽到注意义务理应承担一定的责任，但这种责任无论是在性质上还是在承担的数额上都完全不同于侵权损害赔偿责任，如果片面地追求效率而以牺牲判决的精准与公平为代价，那这种效率是不可取的。
(二)责任性质的认定忽略了对请求权顺位的考量
当事人遭受损害时常与致损一方发生纠纷，于是法律赋予遭受损害的一方当事人向对方当事人以请求权。王泽鉴先生主张，于当事人遭受损害，赋予何种请求权应当遵循以下顺序予以考量：
1)契约上请求权;
2)无权代理等类似契约关系上请求权;
3)无因管理上请求权;
4)物权关系上请求权;
5)不当得利请求权;
6)侵权行为损害赔偿请求权;
7)其他请求权。
之所以有考量的顺序，目的在于尽量避免在考量某特定请求权基础时，须以其他请求权基础作为前提问题。例如，甲将某花瓶交乙无偿保管，因乙未尽善良管理人之注意而灭失，问甲得否向乙请求损害赔偿。甲乙之间是一种无偿保管契约关系，按照我国台湾“民法典”第590条规定“受寄人保管寄托物，应与处理自己事物为同一之注意，其受有报酬者，应以善良管理人之注意为之”。即无偿受寄人仅于未尽与处理自己事物为同一注意时，方可认定其对标的物的灭失有过失。
在这样一种情境下，如果以民法典第184条第1项关于侵权行为规定作为损害赔偿请求权基础认定甲的请求权，势必要解决的前提是，那就是甲乙之间的合同是否有效，无偿的受寄人有怎样的注意义务，无偿受寄人是否对任何过失均须负责等等。经过审查无偿受寄人尽到与处理自己事物一样的注意义务，若以契约请求权作为损害赔偿请求权基础，则可避免此项困扰。{1}88-89
王泽鉴先生之所以将损害赔偿请求权置于顺位的最后，实际上是以减少请求权认定成本、实现效率最大化为目的的。行为人利用网络平台实施侵权行为，这种侵权的信息传播的越快、越广，网络服务提供者越能够因为点击率的提高而获得高额的不当得利，其因点击率高而获得的不当得利越多意味着对受害人造成的损害越大。
受害人究竟应当向网络服务提供者主张不当得利返还请求权，还是主张侵权损害赔偿请求权，从请求权顺位的考量而言无疑应当是前者。因为考察不当得利请求权的基础，无须以网络服务提供者主观过错为要件，无须对其主观是否知道或应当知道进行探究，无需对受害人损失的多寡进行甄别，只要有点击率，因此而获得的利益即可认定为不当得利的存在，不当得利请求权便具有正当性基础。相反，若主张侵权损害赔偿请求权，则不仅要对网络服务提供者的主观过错进行认定，而且要对受害人损失的多寡以及网络服务提供者的过错造成损失的多寡进行确定。
更为困难的是，网络侵权给受害人造成的损失通常是无法用金钱衡量的。立法者丝毫不顾及请求权认定的成本，而将责任的性质界定为共同侵权的连带责任，显然是忽视了对各种请求权适用顺序的考量。
(三)责任性质的认定破坏了连带责任规则体系的严谨性
在《侵权责任法》中，连带责任条款不是孤立存在的，是一个规则群形成的、有理论支撑的严谨的规则体系。纵观《侵权责任法》总则与分则，连带责任条款可划归为两大类：第一类是共同侵权行为的连带责任。包括共同加害行为的连带责任和共同危险行为的连带责任。《侵权责任法》的第8条、第9条是共同加害行为连带责任的规范条款;《侵权责任法》第10条是共同危险行为连带责任的规范条款[3]。第二类是非共同侵权的连带责任，具体包括所有人与行为人之间的连带责任、对同一对象分别实施侵权的数人之间的连带责任，以及违规实施交易行为的数人之间的连带责任。《侵权责任法》第74条、75条和第86条是所有权人与行为人之间连带责任的规范条款;《侵权责任法》第11条是对同一对象没有意思联络分别实施侵权行为的若干行为人之间连带责任的规范条款;《侵权责任法》第51条是违规交易的双方对标的物造成的损害承担连带责任的规范条款。
连带责任的本质内涵在于每一位责任人都负有义务向受害人承担全部的赔偿责任，这实际上为受害人获得赔偿增加了一份保险，只要有一人有赔偿能力，其他任何人丧失赔偿能力，均不会危及受害人债权的实现。但是，法律绝不会片面地保护一方而牺牲他方的利益。因此，《侵权责任法》规定行为人的连带责任，必定具有正当性根据。那就是：其一，侵权人对损害结果的发生有过错，这种过错可能是共同的过错，也可能是分别的过错，即各行为人虽有过错，但相互之间缺乏共同的意思联络;其二，损害结果究竟是哪一位行为人的行为所致，行为人自己难以证明，法院无法确定。不具备此正当性根据，连带责任便不应当成立。
然而，《侵权责任法》第36条第2款、第3款规定的网络服务提供者的连带责任完全不具有连带责任的正当性基础。
其一，于网络用户实施侵权行为时，网络服务提供者主观上完全没有过错，尽管未采取删除等积极有效措施可以认定为主观过错，但是，损害结果的存在与扩展实际上与网络服务提供者及时采取措施没有实质性关系，因为即便其采取了有效措施，也根本无法控制侵权信息的传播与蔓延。
其二，于网络用户实施侵权行为时，尽管侵权人为何人、地处何方，对于受害人而言不得而知，但是，完全可以确定侵权行为不是网络服务提供者所为，仅因原告人难以得知侵权人为何人，即认定完全可以确定没有实施侵权行为的网络服务提供者承担连带责任，这完全不符合《侵权责任法》连带责任规则体系的内在要求。
况且，从第36条在《侵权责任法》所处位置看，它实际上是处于补充责任的规范体系中，这无不反映出立法者内心的纠结。立法者试图将网络服务提供者责任的性质等同于《侵权责任法》自第31条到第40条所规定的因监督、监护职责的不履行或者履行不当而要承担的责任，但又要解决原告人无法知道侵权人是何人的困扰，于是，将仅负有监督或安全保护职责的网络服务提供者作为连带责任的承担人，结果便是严重破坏了《侵权责任法》连带责任规则体系的严谨性，以及《侵权责任法》内部规范的逻辑性。而且，这种制度设计存在潜在的巨大风险在于，一旦微博贴吧推行实名制，当初设计连带责任的政策基础将荡然无存。
