共同侵权行为是指侵权法上，当侵害人为数人的情况下，法律基于数个侵权人之间的共同联系，责令他们共同承担民事责任，从而保护受害人的民事权益的一项制度。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”这一条文对共同侵权行为做出了概括性的规定。然而，这一条文并没有明确数人之间基于何种共同关系才构成共同侵权。理论上，学者之间对于共同侵权行为的界定也存在很大争议。
一、实践中：《民法通则》相关司法解释对共同侵权行为的界定
正是由于《民法通则》对于共同侵权行为的概括规定，给司法机关处理共同侵权案件提供了一定的灵活性，但也造成了实践中对共同侵权行为的认定极为不统一的情况。为此，最高人民法院在相关司法解释中对共同侵权行为做出了进一步的规定。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》的通知，第148条规定：“教唆、帮助他人实施共同侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任;教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任;教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”由此，司法解释规定了教唆、帮助行为，但还是没有明确什么是共同侵权行为。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意，共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权。”第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害人的，应当依照民法通则第一百三十条的规定承担连带责任，共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”由此，第二条第一款明确了共同侵权行为的涵义，将共同侵权行为界定为共同故意或者共同过失，或者虽无共同故意或过失，但行为直接结合的共同侵权行为。第四条，在实体法上明确规定了共同危险行为。
从上述规定可以看出，我国现行规范采用了广义的共同侵权行为的概念。在此之下，分别规定了教唆、帮助行为，共同故意的共同侵权行为，共同过失的共同侵权行为，行为直接结合的共同侵权行为以及共同危险行为。其中共同故意或者共同过失可以合称为共同过错的共同侵权行为。学理上将这种共同侵权行为称为典型的共同侵权行为。 [1]这样一来，可以将现行法上的广义的共同侵权行为概括为：典型的共同侵权行为，教唆、帮助行为，行为直接结合的共同侵权行为以及共同危险行为。 [page]
二、理论上：共同侵权行为的类型化
由于现行法律规定的不明确以及理论上的不同认识，许多学者对于共同侵权行为做出了不同的界定。有学者认为，所谓共同侵权行为也称为共同过错、共同致人损害，是指数人基于共同的过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带责任的侵权行为。 [2]有学者认为，共同侵权行为是指二人或二人以上共同侵害他人合法的民事权益造成损害，应当承担连带责任的侵权行为。 [3]共同侵权行为的特征在于：第一，共同侵权行为必须是数人以上共同实施的侵害他人权益的行为。第二，共同侵权行为人的行为具有共同性。但对于何为共同性则产生了诸多争议。第三，共同侵权行为的结果具有同一性，即数个行为造成了同一个损害后果。第四，共同侵权行为人应承担连带责任。正是基于对共同侵权行为中“共同”的理解不同，导致了理论上对共同侵权行为的类型产生了不同的主张。这些主张主要包括以下几种：
第一种主张，共同侵权行为其一为共同加害(包括造意及帮助)，其二为数人参与危险行为。
第二种主张，共同侵权行为包括典型的共同侵权行为，教唆和帮助行为，团伙致人损害的共同侵权行为以及共同危险行为(又称为准共同侵权行为)。
第三种主张，将共同侵权行为分为典型的共同侵权行为，共同危险行为和教唆帮助行为。这种主张是大陆法系民法典的立法。
第四种主张，共同侵权行为包括共同正犯(共同实行行为人)，教唆者，帮助者，团伙成员。
第五种主张，共同侵权行为包括共同加害行为(包括有意思联络和无意思联络的共同侵权)，教唆、帮助行为，共同危险行为以及团伙行为。 [8]此种学说可以称为最广义说。
第六种主张，共同侵权行为包括典型的共同侵权行为，共同危险行为，视为共同侵权行为(即司法解释中的行为直接结合的共同侵权)，合伙致人损害，团伙成员。
将上述学说进行汇总，可以看出学者们提出的共同侵权行为的类型包括典型的共同侵权行为，无意思联络的共同侵权行为，教唆、帮助行为，共同危险行为，合伙致人损害，以及团伙成员致人损害的共同侵权行为。
三、共同侵权行为的本质
共同侵权行为的本质问题是指法律上责令数个侵权行为人承担连带责任的依据。这种依据主要体现在对“共同”的理解上。换言之，共同侵权行为的本质就是共同侵权行为中的“共同”的涵义是什么?只有把握了共同侵权行为的本质，才能依此为标准构建一个科学合理的共同侵权行为体系。
“共同一语系德文Gemeinschaftlich的翻译，彼邦学说判例，咸以有意思联络为必要，略无争论;再就实体内容言，法律所以令数人就因数行为所生的损害，各负全部责任者，当系由于其有意思联络之故，盖数人既同心协力，损害必较单一的行为为重，故应使其负较重的责任，某人引起行为与他人的行为偶然竞合，即令其就所生损害负全部赔偿责任，衡诸情理，堪称苛平。” [10]由此可以看出，《德国民法典》中所称的共同侵权行为仅指主观上有意思联络即共同故意的共同侵权行为。德国的做法为大陆法系国家所沿袭。然而，近几十年来，日本的判例与学说对此有所发展。日本学说认为，只要数个行为人的行为客观上具有关联性，即可构成共同侵权行为。 [11]而我国最高人民法院的司法解释，则将共同侵权行为中的“共同”界定为共同的故意或共同的过失以及虽无共同的故意或过失，但行为直接结合。可见，对于共同侵权行为的本质的理解是一个不断发展的过程。我国学者对于共同侵权行为本质的理解主要有以下几种主张：
第一种主张，意思联络说。此种主张认为构成共同侵权行为，共同侵权人必须具有主观上的共同的意思联络。也即行为人主观上必须具有共同的故意。这种主张认为意思联络作为共同侵权行为的构成要件十分必要。首先，它有助于减轻加害人对因果联系的举证责任。其次，能够正确区分连带责任和不真正连带责任;再次，有助于正确界定共同侵权行为，共同危险行为以及并发的侵权行为三者之间的关系。 [12]
第二种主张，共同过错说。此种学说认为构成共同侵权行为，行为人主观上必须有共同的过错，包括共同故意和共同过失，即共同侵权行为的本质在于共同的过错。此种主张认为，意思联络说将导致共同侵权行为的适用范围过于狭窄，不利于对被害人的保护;也很难解释一切新型的侵权行为是否应当承担连带责任;而且我国司法实践也素来以共同过错作为确定共同侵权行为的标准。 [13]共同过错说逐渐被广大学者和实践所接受，目前似乎已成为通说。
第三种主张，共同行为说。此种学说认为构成共同侵权行为，关键在于共同的加害行为。如果数个行为相互结合共同造成了某一损害后果，就可以认定为共同侵权行为。最高人民法院的司法解释对这一观点有所接受，规定了数个行为直接结合的共同侵权行为。
第四种主张，折衷说，又称为关联共同说。此种学说认为构成共同侵权行为，要从主客观两个方面考察。从主观方面而言，各加害人应均有过错，或为故意或为过失，但并不要求共同的故意或者意思上的联络，而只要求过错的内容应当是相同的或者相似的。从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生的不可或缺的共同原因。[page]
以上的四种学说，大体上可以分为主观说和客观说两个方面。意思联络说和共同过错说都主张从主观上来认定共同侵权行为，如果行为人主观上有某种联系就认定为共同侵权行为，因此可以归入主观说。而共同行为说和折衷说本质上都主张从客观上来认定共同侵权行为，如果行为人具有共同侵害他人的行为就是共同侵权行为。因此可以将这两种学说归入客观说。而最高人民法院的司法解释之所以会引起这么大的争议，是因为司法解释同时采用了主观和客观两个标准来认定共同侵权行为。“人身损害赔偿司法解释第三条第一款创立了两个请求权，这两个请求权的基础并不一样，前一个请求权的基础是过错，后一个请求权的基础是损害行为。” [15]将主观说与客观说相比较，主观说更具合理性，主要原因在于：
第一，决定共同侵权行为成立的，只能是行为人主观上的过错。侵权行为法是以过错为中心建立的一个法律体系。侵权法中最重要的侵权形态是一般侵权行为，最重要的归则原则是过错责任原则。这种过错责任体现了一个基本理念——为自己责任原则。“决定共同侵权行为的最本质特征是主观原因，共同加害人的共同过错决定了损害的共同性和行为的共同性。” 只有坚持共同过错说才能对共同侵权行为的本质有一个准确的把握。
第二，只有采取共同过错说才能将共同侵权行为与无意思联络的数人侵权做出合理的区分而采取客观说则很难界定两者的区别。例如对于司法解释中的“行为直接结合”如何界定，有学者认为“直接结合”是指数个行为的结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区别。虽然这种结合具有偶然的因素，但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为，共同对受害人产生了损害。 [17]但是对于什么是所谓的“紧密程度”却无法给出一个合理的标准。而采用主观说，只需从主观上对行为人的共同性进行考察，有共同的过错，则构成共同侵权。无共同过错，则不构成共同侵权。
第三，客观说无需证明行为人主观上的共同过错，虽然一定程度上有利于保护受害人，但却会导致主观上并无关联的人相互之间承担连带责任。尤其在一个高度发达的现代社会，人们之间的交往非常频繁，相互之间已经非常“亲密”。如果仅以人们之间的行为具有某种关联性就认定为共同侵权行为，则有滥苛连带责任的嫌疑。而且，采取客观说，因果关系都要由受害人来举证，受害人必然会受到实际的举证困难，从而产生对其不利的后果。从这个意义上讲，客观说也不一定比主观说更有利于受害人。
但是对于主观说中的意思联络说与主观过错说哪一种学说更具合理性，理论上存在争议。从大陆法系的历史沿革来看，各国大都规定共同侵权行为人主观上应有意思联络，即行为人主观上具有侵权的故意。但近些年来，德日等国家对意思联络说有所松动。例如，在道路交通事故侵权中，在数辆机动车违章导致路上行人损害的场合，德国和荷兰都有判例确立了共同行为人的连带责任。 从总体上看，目前世界上对于共同侵权行为的成立仍以意思联络说为主流观点，但共同过错说应当是发展的趋势。这主要表现在：
第一，意思联络说将共同侵权行为仅仅界定为共同故意，导致共同侵权行为的适用范围过于狭窄。侵权法是以过错为中心构建的，而过错中既包括故意，也包括过失。在大量的特殊侵权行为中，过失责任反而成为侵害人的主要责任形式。有学者认为“早在罗马法中就有了共同过失构成共同侵权的规定。据《法学阶梯》记载，二人设计错误，致使横梁倒下而伤及他人，二人应共同负责。随着现代社会的发展，各种事故损害，法人侵权的大量产生，过失已成为侵权行为中过错的重要形式。”
第二，共同过失是实际存在于现实生活中的。共同过失是指两个或两个以上的行为人应当预见到自己的行为与他人的行为相互联系会造成某种损害后果，而没有预见到，或者已经预见到而轻信能够避免，以致发生某种损害后果的心理态度。共同过失可以分为共同的疏忽大意的过失和共同的过于自信的过失。然而有学者认为“并不存在与共同故意相并列的共同过失，共同过失也不是将各行为人的行为联结为一个整体，意思联络仅指共同故意，而不包括所谓的共同过失。” [21]共同过失是否真的存在?举一个例子，在我们那里发生过这样一个案例：两个人同时用脚蹬一块石头，在他两个的共同作用下，石头开始摇动，在某一时刻由于两个人同时用力，导致石头滚落，砸伤了一个小孩。在这个案件中两个人只能是共同的疏忽大意的过失。可见共同过失是的确存在的。
从上面的分析可以看出，共同侵权行为的本质在于共同的过错。正是由于共同行为人主观上的这种共同的故意或者共同的过失才使数个行为人的行为结合在一起，造成了同一的损害后果。正是这种过错的共同性才使数人之间承担连带责任，这体现了自己责任原则。之所以将无意思联络的共同侵权当作共同侵权行为的一种。主要原因在于：一是，没有将共同侵权行为与连带责任区别开来。一方面，理论上对于共同侵权行为人是否一律承担连带责任存在争议。另一方面，即使共同侵权行为的后果就是连带责任，两者本身的区别也是很明显的。
王泽鉴先生认为，“若个人之加害部分得予确定时，则个人应仅就其部分负责;至若个人加害部分无法确定时，则为保护被害人，有特别使行为人负连带责任之必要。”
二是，没有将过错本身的主观属性与过错本身的判断标准客观化区别开。过错的本质属性是主观的，而过错的检验标准的确只能通过客观的行为表现出来。 “检验过错标准的客观化，是民法理论发展的必然，但是，检验标准的客观化却不能导致过错的本质属性发生质的改变而使过错本身客观化。” [23]之所以将共同侵权行为的主观方面仅限定为共同故意，主要原因在于，一是，由于《德国民法典》制定的时候，当时处于反对封建主义株连的需要，防止过分扩大连带责任，而将共同侵权界定为意思联络。然而，随着社会的发展，如果再将目光局限于意思联络，一味模仿，必将无法适应接触频繁、高度危险的现代社会。二是，无视共同过失的客观存在。共同过失是客观存在的一种过错形态。三是，没有适应现代侵权行为法的发展。随着侵权行为法的发展，共同过失已经在立法上得到确认。《德国民法典》第830条第1款将共同危险行为称为“共同参与行为(Beteiligung)”，它是指数人实施的危险行为都有造成他人损害的可能，但不知数人中何人造成实际的损害。 [24]数人实施侵害他人的危险行为，但不能判明是谁造成的。数人主观上肯定不是共同的故意，只能是共同的过失。有学者认为这种共同过失即共同疏于对他人权利保护的注意义务。 [25]最高人民法院的司法解释中也确立了共同危险行为。[page]
四、构建一个科学合理的共同侵权行为制度体系
在坚持共同侵权行为的本质在于共同过错的基础上，依此为标准，我们可以进一步对共同侵权行为类型化，构建一个合理的共同侵权行为体系。从上述分析可以看出，对于典型的共同侵权行为作为共同侵权行为体系中的核心类型已无争议。下面分别讨论其中存在争议的类型。
第一，共同危险行为，又称为准共同侵权行为。最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第4条第7项规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”对于共同危险行为实行过错的推定和因果联系的推定，而这种过错只能是共同的过失而不能是共同的故意。基于数个行为人主观上的共同过失，因此可以将共同危险行为纳入广义的共同侵权行为体系。但由于共同危险行为与共同侵权行为存在不同，如是否具有共同的意思联络;各个行为是否在时间和地点上具有同一性;在行为人是否确定方面也不同。 [26]因此各国立法都将共同危险行为独立出来，作为一个单独的类型。
第二，教唆、帮助行为应当是视为共同侵权行为还是归入典型的共同侵权行为之中?有学者认为教唆、帮助行为应当是视为共同侵权行为，原因在于：首先，教唆或者帮助他人实施侵权行为的人仅有侵害他人的意思，而并未参与加害行为。其次，狭义的共同侵权行为即共同加害行为要求行为人之间有意思联络，即存在共谋，但是教唆、帮助他人实施侵权行为可能是出于过失而为的。 [27]我国刑法理论根据共同犯罪人之间的分工和作用的不同，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。可见在刑法上，教唆帮助行为是可以独立归责的行为。一般认为，教唆犯的成立有两个条件：客观上，行为人实施了教唆他人犯罪的行为;主观上，行为人具有教唆他人犯罪的故意。实际上，在共同侵权行为中，教唆帮助行为与典型的共同侵权行为并没有什么本质的区别。教唆、帮助人同实行行为人主观上具有共同过错，客观上，正是由于教唆帮助行为同实行行为结合在一起共同引起了导致他人损害的后果。所以教唆帮助行为应属于典型的共同侵权行为。许多国家之所以将教唆帮助行为单独加以规定，是因为在教唆帮助限制行为能力人和无民事行为能力人的时候，承担的民事责任与一般的共同侵权行为有所不同。因此，在承认教唆、帮助行为是一种典型的共同侵权行为的前提下，可以通过规定教唆、帮助行为的民事责任承担问题的特殊性将其类型化。
第三，合伙致人损害是否是一个独立的共同侵权行为类型?有学者认为，“合伙致人损害几乎具备了共同侵权行为的一切法律特征，因而可以把合伙致人损害作为共同侵权行中的一个类型，以共同侵权行为的规则处理合伙致人损害.” [28]实际上，合伙致人损害只是合伙事务经营过程中，对因与合伙有关的债务由全体合伙人承担连带责任的一种情况。由于合伙并没有独立的法律人格，为了保障交易的安全，使全体合伙人对合伙债务承担连带责任，由此构成一种特殊的担保。合伙中一人致人损害或者由合伙管领的物件致人损害，全体合伙人都要承担连带责任。但在此种情况下，很难说存在共同侵权行为。“之所以将此类责任误认为一种特殊的共同侵权，还是‘共同侵权——连带责任’这一模式在起作用。”
第四，团伙成员行为应否作为共同侵权行为的一个类型?有学者认为团体致人损害，是指法人之外的团体的成员按照团体的意志去从事某种行为，致人损害，其他团体成员依法也应当对其行为承担连带责任。 [30]《荷兰民法典》第6：166条规定：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这些成员承担连带责任。” [31]之所以规定团伙行为，在于法律上将团伙成员的团体意志拟制为一个共同的过错，基于此种共同过错发生了致人损害的后果，所以才让团伙成员承担连带责任。目前学者们在论述共同侵权行为时都会提到团伙行为，然而并没有将其进行细致的区分，而是将其很笼统的划为一类。而实际上，团伙成员行为是一种非常复杂的类型。
随着现代社会的发展，出现了各种类型的团体，如各种公益团体，犯罪集团，传销组织等等。各种团伙的集合程度，组织化程度，对社会的影响等存在很大的差异，如果不加区分，一律责令各种类型的团伙成员都对团伙致人损害承担连带责任，则极大地加重了团伙成员的责任，将不利于团伙的发展。即使在刑法上，也只有对“组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”以及“对于犯罪集团首要分子以外的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织，指挥的全部犯罪处罚。”虽然，民法不像刑法那样实行严格的罪刑法定，但民法上也有“自己责任原则”。所以必须对团伙成员行为作出严格的界定，同时必须区分团伙中具有不同作用和地位的成员的责任。我认为，在侵权法上，可以将刑法，行政法上所明确规定出来的犯罪集团、传销组织等对社会危害较大的团伙的成员行为界定为团伙成员的行为。然后，区分组织，领导者以及普通团伙成员对团伙致人损害的民事责任的承担。这样一来，可以将团伙成员的行为类型化为一种特殊的共同侵权行为。
基于上述分析，在未来的侵权责任法中，可以考虑构建这样一个共同侵权行为制度体系：首先，典型的共同侵权行为。我们应当确立典型的共同侵权行为的一般规则，即数人基于共同过错而实施的侵害他人权益的行为为共同侵权行为。其次，共同危险行为。我们应当确立共同危险行为制度的独立价值，将其与典型的共同侵权行为的不同之处加以明确规定，使其调整一类特殊的共同侵权案件。最后，特殊的共同侵权行为：包括教唆、帮助行为以及具有社会危害性的团伙成员行为等一些具有特殊性的共同侵权行为。此类共同侵权行为的构成要件与典型的共同侵权行为相同。但是由于此类共同侵权行为与典型的共同侵权行为在责任承担上有所不同，所以立法上应当将它们类型化。我们可以列举规定一些具有特殊之处的共同侵权行为，如：将教唆、帮助限制行为能力人和无民事行为能力人的教唆、帮助行为的民事责任承担问题加以明确，从而使之类型化;将犯罪集团、传销组织等具有社会危害性的团伙成员的特殊共同侵权行为加以类型化，区分组织、领导者与普通团伙成员的责任。这样一来，典型的共同侵权行为，共同危险行为，特殊的共同侵权行为相互连接，互相配合，构成了一个严密科学的共同侵权行为体系。
