什么是让与担保？
让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，从而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可以就该标的物受偿的权利。在实践中通常表现为，民间借贷双方在签订，民间借贷合同的同时，双方签订买卖合同，约定借款人将标的物出卖给出借人，当到期借款人不能偿还债务时，标的物所有权属于出借人，如果到期借款人能够还本付息的，则标的物返还借款人。
我国立法上并未规定让与担保制度，但是实践中“名为买卖，实为借贷”的行为却普遍存在，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”该条限制性地承认了让与担保的效力，为审理此类案件提供了指导性意见。
民间借贷背景下让与担保的效力如何？
因民间借贷司法解释出来的时间较短，笔者尚未检索到依据民间借贷司法解释第二十四条判决此类案件的裁判文书，但是通过对民间借贷司法解释出台前的两个判决结果相反的案例的对比，似乎更能反映民间借贷司法解释对于如何处理民间借贷背景下的让与担保行为的宗旨和目的。
1、买卖合同无效，出借人不能取得标的物的所有权。
案情简介：
借款人邓志华和陈红燕向出借人赵银刚、宣建耀借款1000万元，由雅居公司担任担保人，三方签订了《担保借款协议》，约定借款人以担保人雅居公司开发的27套房屋以定价三折和11套房屋以定价七折的条件签订商品房购买合同(预售)作为借款条件给出借人，借款人不能如期还款，借款人先以个人资产偿还借款，如有不足，以担保方雅居公司房产按已签订合同价格的条件过户给出借人予以补足；借款人保证在合同规定的期限内按期还本付息，否则出借人有权处置抵押物等。随后宣建耀、濮素绢与雅居公司签订了11套购房合同，并支付11万元的定金，雅居公司开具11份商品房销售发票，雅居公司出具《确认书》一份，确认本案所涉11套商品房购房款抵偿邓志华、陈红燕所欠部分债务。后雅居公司在破产清算中诉至法院，要求确认涉案的11份商品房销售合同无效。
裁判观点：
本案经过一审、二审、终审，均认为涉案的11套商品房买卖合同名为商品房买卖合同，实为借款担保合同，应为无效合同。其中，一审法院认为此种以转让所有权的方式担保债权的行为构成了流质契约的构成要件，应确认无效；二审、再审法院认为我国法律并未规定让与担保制度，因此这种担保形式，不符合物权法定的原则，应属无效合同。
2、买卖合同有效，出借人可就涉案房屋的拍卖价款受偿本金和利息。
案情简介：
申腾开发公司为筹集资金，分多次向李玉龙、贾炳艺借款，并将其开发的部分房产办理预售登记至出借人李玉龙和贾炳艺名下，并与二人分别签署协议：申腾开发公司向出借人借款，经双方协商同意，欠款到期后一次性全部还清；为保证申腾开发公司按时还款，申腾开发公司保证对开发楼盘销售收入优先用于偿还借款，如借款到期或欠息超过一个月，已经办理预售登记的房产归出借人所有，抵顶借款。后因申腾开发公司到期未能还本付息，李玉龙和贾炳艺诉至法院，要求其承担还本付息的义务，并就涉案的房屋优先受偿欠款利息和本金。申腾开发公司在诉讼中提起反诉，要求李玉龙、贾炳艺支付涉案房屋的购房款。
裁判观点：
一审法院认为双方之间的房屋买卖行为实际为让与担保行为，而让与担保行为不违反法律强制性规定，应为有效合同，李玉龙和贾炳艺有权就案涉已办理预告登记的房产清算后所得的价款偿还借款本金及利息。二审法院认为，案涉《商品房买卖合同》担保的性质应认定为“后让与担保”，不违反法律强制性规定，应为有效合同。但此种将担保财产直接交由担保权人所有以消灭双方的债权债务关系的约定，排除了担保物实现时对担保财产的清算程序，存在因市场变化而产生实质不公的可能性，违反了禁止流质契约的法律原则，因此，原审法院判决担保权人贾炳艺、李玉龙对案涉24套房屋清算后的价款受偿案涉借款的方式消灭双方的债权债务关系并无不当。
类似案例正反两个判决结果，恰恰从两个方面反映了民间借贷司法解释对处理“名为买卖、实为借贷”案件的处理思路：一、基于我国法律禁止流质的法律原则，出借人不能直接凭借买卖合同取得标的物的所有权；二、肯定此类买卖合同的债权上的担保效力，对于借款人到期不能清偿债务的，借款人可以从标的物拍卖的价款中得以清偿。
民间借贷背景下让与担保应注意的问题
1、明确诉讼请求
通过以上两个案例的对比，可以看出不同的诉讼请求可能让此类案件的裁判结果可能大相径庭，民间借贷司法解释第二十四条也对这种处理思路加以明确，如果当事人要求继续履行买卖合同的，法院应当释明当事人变更诉讼请求，按民间借贷法律关系审理，当事人仍要求继续履行买卖合同的，法院裁定驳回起诉。
因此，在处理此类案件时，如果结合交易价款、交易习惯、结算方式、资金流转情况等信息能够确定涉案双方之间签订买卖合同的真实意图是为民间借贷行为提供担保，而非转移标的物所有权的，在确定诉讼请求时应以民间借贷法律关系提起诉讼请求，而非要求继续履行买卖合同。
2、出借人负有清算义务
由于我国法律禁止流质契约的效力，即使民间借贷司法解释了肯定买卖合同让与担保的效力，但担保权人，即此类案件的出借人不能依据买卖合同而取得标的物的所有权，而是需要履行相应的清算义务，将买卖合同的标的物变现后，以价款清偿债权，如有剩余，则需要归还借款人，如有差额，则由借款人补足。这也是上述(2015)黑高商终字第74号案件二审法院的处理思路。
3、出借人并不当然享有优先受偿权
根据对民间借贷司法解释第二十四条第一款的理解，借款人和出借人之间的法律关系仍是债权法律关系，出借人并未因买卖合同而取得标的物的物权。尤其是当买卖合同的标的物是不动产时，在双方并未办理抵押登记的情况下，这种让与担保行为并不能产生排他性的法律效力，出借人可就标的物拍卖款项受偿，但在该标的物上有其他排他性权利时，则不享有优先受偿的权利。
