三、关于完善我国物权法基本原则的若干思考
我国现行物权法所确定的基本原则，都是既相互联系，又各自发挥着独特功能，充分体现着物权法最基本的精神。但全面建设小康社会必然对物权法的完善提出新要求，解决发展中的现实问题，也亟需加快完善物权法，提高物权法的立法与实施质量。目前，我认为有以下几个问题需要进一步研究，并适时完善与物权相关的法律条文。
(一)应坚持从与经济社会发展还不完全适应的角度完善物权法的基本原则
随着我国经济社会的快速发展，大批工商资本进入农业，大批农民离开土地从事二三产业，农村土地流转的问题已经到了依法规范的地步了。但《民法通则》第80条规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”物权法第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”从物权法的规定来看，农村土地承包经营权流转的方式只有：转包、互换、转让等方式;通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。物权法规定的流转方式与现实仍然有一定的差距。目前，我国农村土地以转包、出租、托管、置换、出卖等形式流转已渐呈规模化、加速化和普遍化趋势。“以全国城乡统筹试验区重庆为例，目前，全市土地流转面积高达217.39万亩，占承包耕地总面积的10.84%.”土地流转遭遇流转年限是长是短、地中建厂产权归谁、不规范流转仍然较普遍等三难。[15]新疆沙湾县四道河子镇通过几年来运作，镇上农民土地置换已达3万多亩，占全镇耕地面积的30%土地托管经营不仅使沙湾县农民找到了一条新的增收渠道，也给外来农民工在这里提供了一条赚钱的路子。河南农民工曹有均到新疆打工10多年，收入一直不稳。2007年，他全家3口人给下八户村村民赵刚经营100亩承包地，加上其他收入有20000多元，家里还购置了摩托车、小四轮。据有关部门负责人介绍，2007年，沙湾全县有4个乡镇农民实行了土地置换，置换面积达万余亩，有关部门正在总结这方面的经验在全县推广。[16]而早在2005年5月17日，“广东省政府就以省长令颁布了国内第一部农村集体建设用地使用权流转规章，并第一次规定农村集体建设用地像国有建设用地一样，参与市场流转，此规章的颁布为我们拓宽了视角，” [17]但却与《物权法》的规定相矛盾。《物权法》第42条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。第43条规定，国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。《物权法》规定是“可以征收集体所有的土地”，而广东省政府令规定“农村集体建设用地像国有建设用地一样，参与市场流转”。此两者之间的差距较大。目前，有关土地流转的个案探索比较多，但法律之间互相不衔接、不配套的问题十分突出。如《公司法》虽然早已颁布并修改过，但现行农村土地承包经营权的流转却难以越过法律的屏障，享有土地承包经营权的农民入股与《公司法》的有限责任公司股东最多不超过50人的规定冲突;《土地管理法》规定的土地承包经营期限为30年与《公司法》规定的不得撤回投资的原则冲突;农村集体经济组织股份制改造，几乎全部以土地承包经营权实物形态出资与《公司法》规定的现金资本一般不低于30%的规定冲突;《公司法》规定的有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任与《土地管理法》对耕地实行特殊保护，土地承包经营权难以用于抵偿债务的规定冲突。上述法律之间的冲突限制了农村集体经济组织以土地承包经营权为核心的流转，一定程度上制约了农民有关土地的物权行使。这些涉及物权的种种与经济社会发展要求不完全适应的问题，已经一定程度上阻碍了经济社会的发展，与科学发展观的要求是对立的。物权立法的宗旨是解放和发展生产力，而不是束缚生产力发展的。凡是阻碍了生产力发展的法律，都要修改，否则，难逃被废止的厄运。党的十七大报告已经指出：“坚持农村基本经营制度，稳定和完善土地承包关系，按照依法自愿有偿原则，健全土地承包经营权流转市场，有条件的地方可以发展多种形式的适度规模经营。”[25]但由于此问题涉及不同时期颁布的诸多法律、法规，各法律调整和规范的具体领域也不同，期望一次全部修改也不现实。因此，需要物权法在基本原则中作出原则性的规定，利用普通法与特别法、强行法与任意性规定、私法与公法兼具的法律特征，充分发挥其对单行法律有关物权制定和适用有指导和补充作用的特殊功能，从上位法的角度进行调控，以利于解决物权法及相关特别法与经济社会发展还不完全适应的问题。[page]
(二)应重视确立规范、统一的物权法定之“标准”
实行物权法定，明确规范、统一的法定之“标准”是关键。在《物权法》颁布之前，从1982年颁布《宪法》到《民法通则》、《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》，再到《城镇国有土地使用权出让和转让条例》、《土地登记规则》等等一系列法律法规，前后历时近30年，这期间，我国经济体制从计划经济转向了市场经济，人们的财产拥有量、生产生活方式都发生了巨大变化，而在这个漫长的历程中陆陆续续出台的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例乃至一些地方法规都规定了物权种类和限定物权的内容。这些法律法规中涉及物权的规定，存在着法律之间、法律与行政法规之间、行政法规之间、行政法规与地方性法规之间、各地方性法规之间、地方法规与自治条例之间、自治条例之间规定不一致，国务院部门规章之间、地方政府规章之间、国务院部门规章与地方政府规章之间规定不一致，法律、法规与习惯法之间规定不一致的问题。这类问题虽然在世界法制发达的国家也普遍存在着，但我国物权法的实施刚刚开始，应该重视这方面的规范性工作。高效顺利地施行物权法，首先需要对物权法定之“法”作出明确规范，确认哪个层次的法律法规可以规定物权种类和内容，尤其是在改革开放过程中陆续出台的对所有权、用益物权、担保物权等权利作出规定的法律法规，都亟需在物权法定的原则中得到明确。全国人大及其常委会颁布的法律、国务院及其部门颁布的行政法规、规章等应该是物权法定之“法”，而经济特区法规、自治条例、地方性法规、地方政府规章、地方习惯等，已经有许多对物权作出了规定，但这些法规、规章、习惯不适用于全国，如果也作为物权法定之“法”，势必形成地方保护或地方壁垒，使一国物权之法复杂化，徒增交易和司法成本，制约市场经济的发展。物权法要对现行法律法规中存在的复杂的物权性权利加以清理和整合，确定规范、统一的物权法定之“标准”，力求建立清晰、简洁的法定物权体系，以确保物权法定原则与贯彻落实科学发展观相适应，与进一步解放和发展生产力相适应，与构建和谐社会相适应。
