伍某于1996年10月15日向某银行贷款60000元，贷款限期至1997年10月14日止。张某以其自有房产为该贷款设立抵押担保，并办理抵押登记。某银行在该笔贷款到期后一直未向伍某催收贷款，也未向张某主张实现抵押权。2013年5月，张某向法院起诉，请求确认某银行的该项抵押权消灭，判令银行返还由其代管的房屋他项权证。
【分歧】
张某及其代理律师认为，根据我国《物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的决定等生效时发生法律效力。”的规定，人民法院的法律文书能够影响抵押权的设立、变更、消灭等存在形式。主债权诉讼时效经过的法律后果是主债权不受法律强制性保护，那么设立在该债权上的抵押权就应当归于消灭。
某银行及其代理律师认为，根据我国《物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”的规定，银行丧失的是胜诉权，法院不能宣告抵押权消灭。
【判决】
经人民法院审理查明伍某该笔贷款确已超过诉讼时效，该主债权诉讼时效期间，某银行未主张实现抵押权。依照《物权法》第二百零二条的规定，判决抵押权归于消灭，银行返还代管的房屋他项权证。
一审判决后，双方均未提起上诉。
【评析】
本案或者说类似的案件集中反映的争议焦点是“抵押权是否因主债权诉讼时效经过而消灭”。而讨论这个问题就必须解决两个问题：一是抵押权的存续期间，二是如何理解《物权法》第二百零二条。
对于第一个问题，除《物权法》第二百零二条对此有规定外，《担保法》及其司法解释对此也有规定。对于本案或者类似案件，究竟该适用那部法律呢?有观点认为，应当适用《物权法》的规定，所有抵押权均应在主债权时效届满前行使。也有观点认为《物权法》施行前设立的抵押权应按《担保法》及其司法解释的规定处理，在《物权法》施行后产生的抵押权就适用《物权法》的规定。笔者对此认为第一种观点正确。法律评价的不是权利本身，而是实现这种权利的行为。抵押权是设立抵押后所产生的一种持续的法律状态，一旦设立，法律不再评价，任由该状态持续。当抵押权人或者抵押人不再满足这种状态时对抵押权采取某种行为时，法律才对这种行为进行评价。所以，解决审查引起权利变动行为的合法性的法律适用问题，仅需考虑行为的产生时间。就本案而言，如果抵押人不起诉主张抵押权消灭，抵押权状态将继续持续下去，无论是《物权法》还是《担保法》及其司法解释都将不会评价该状态的合法与否。一旦抵押人主张抵押权消灭或者抵押权人主张实现抵押权时才去考察适用哪部法律的问题。所以引起权利变动的行为时间点决定法律的适用。该行为时间点在法律施行后，则应适用该法律评价该行为。本案不应再去评价抵押权设立行为，需要评价的是主张抵押权消灭这个行为。而这个行为发生在《物权法》施行后，就应当适用《物权法》来评价。
对于第二个问题，《物权法》第二百零二条的内容涵盖了两个意思。一个是抵押权的行使期间或者叫存续期间(也有观点称之为诉讼时效期间)。另一个是法律后果：即未在该期间行使权利，人民法院不予保护。第一个意思比较明确，无须再述。争议的是未在该期间行使抵押权，抵押权人丧失的是胜诉权还是抵押权归于消灭。笔者认为，应当理解为抵押权归于消灭。主债权诉讼时效经过后，将失去国家强制力的保护。在此情况下，依附于该债权的抵押权首先也应当失去国家强制力的保护。也就是说《物权法》该规定的第一层意思或者说首要意思是抵押权失去国家强制力的保护。抵押人主张抵押权归于消灭，就意味着不愿承担抵押担保责任，即使抵押权人私力救济也徒劳无功。所以对于抵押权人来讲持有一个没有强制保护的抵押权是毫无意义的。而改变一个没有强制保护力的抵押权状态对于抵押人却非常有意义。当抵押权归于消灭后，抵押人对于该财产则拥有完全物权，即所有权。在此状态下，有利于商品交易，符合《物权法》的立法宗旨。而在司法实践中因不同的理解而对具体个案做出不同的裁判。在此，也呼吁立法机构能够将《物权法》第二百零二条更改为“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，自行使期间届满之日起，抵押权归于消灭。”
