〔摘要〕 基于对被代理人利益的保护，各国立法中大都有对自己代理、双方代理的禁止性规定。但是这种规定在规范无民事行为能力人器官移植的问题上，却显得无能为力。在此种情形中，由于监护人与受赠人、被监护人与赠与人身份的混同，形成了一系列的悖论，而在现有大陆法系制度下，这种悖论实在又难以避免。
〔关键词〕 无民事行为能力，代理制度，困境
〔中图分类号〕D913 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175(2007)04-0152-03
一、案例
身患白血病生命垂危的单身母亲甲，急需匹配的骨髓进行肝细胞移植。经查只有其九岁的独生女乙与其相匹配，且独生女乙极愿意捐献骨髓以救母。
进行捐献的骨髓为个人身体的一部分，然而如果已与身体分离，成为外界之物，则不问分离原因如何，均成为物，由本人原始取得所有权，为权利客体。假设甲表示接受此一赠予，则由于乙对其自身财产的给予具有无偿性，依照《合同法》185条得成立赠与合同。而由于乙年龄未满十周岁，为无民事行为能力人（《民法通则》第12条），不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力，因此，其所为的法律行为无效，而应由法定代理人代为意思表示。但根据《民法通则》第14、16条，其母甲为其唯一的法定代理人，如此则欲为该法律行为以达到赠与之目的，必须由甲代为表示该意思，方能成立民法上的赠与合同。
有论者认为：对于人体器官的赠予不适用该赠与，即认为人体器官捐赠合同的标的是人身而不是财产，《合同法》185条中的标的明确为“财产”，故客体并不适格，而应用特别法加以规定。①此观点难值赞同，器官之捐赠固然由于其有关权利人身体权的特性而应特别加以规定，但其实质仍为平等主体之间的权利归属问题，在此范围内仍应遵循意思自治原则。且赠与合同中的“财产”实际上并非法律概念，而应该理解为民法中作为客体的“物”。
二、代理困境
对于自己代理与双方代理行为，各主要大陆法系国家立法中均予以禁止。由于我国旧民法为大陆法学说继受的结果，故通说亦认为：“一人既为当事人，又为相对人之代理人；或同时为双方代理人，即对本人不诚实，且有只顾自己利益或一方当事人之利益之虞，故法律特予以限制。但自己代理及双方代理远非观念上不能之事，不过与本人利益相反者，予以禁止”。②即对此制度加以保留，于是，产生了现行台湾地区民法典第106条规定。其立法理由谓：“为双方代理人，而为法律行为，则利益冲突；代理人决不能完全及其职务，自为法律所不许。但经本人许诺，或其法律行为以专履行债务者应作为例外，以其无利益冲突之弊也。”③通过其解释亦可看出对于自己代理之禁止也设有例外条款，不宜直接宣告无效。因为该立法目的在于防止代理人对本人的利益造成损害，如果不可能造成损害，也就没有必要宣告此行为无效。
