《民法通则》第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”按照这一规定，人在出生前和出生后的法律地位完全不同，出生前或者出生过程中的人是“胎儿”，没有民事权利能力;出生后的人是“公民”，具有民事权利能力。可见，“出生”是胎儿和人的分水岭，有无权利能力取决于“出生”与否。出生如何判断?史尚宽先生对此作了详尽的解释，“出生须具备下列之要件:胎儿须由母体完全脱离，而一部分产出者，不得谓出生。反之，身体既已脱出，则脐带虽与母体联络，不妨谓之出生。须由母体脱离后，有存活之必要盖自然人人格之基础，在于生活之人类。苟已死于胎内或出生前已死亡者，无法律之人格。然出生后无须长时间之生活，即一瞬间之存活为已足。即全部露出时须有呼吸能力。然不以其时已有泣声为要件，从而在假死亡之状态者，嗣后始行呼吸时，非以呼吸之时，而以全部露出之时为其出生之时。亦不以生存能力或生育能力为要件。”
[2]这一解释被我国学者广为接受，成为通说。出生的要件包括“出”与“生”两项，即胎儿离开母体并存活。简言之，胎儿完全脱离母体，独立存在且能独立呼吸就算出生。实践中，出生与否的判断往往是根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》的规定，“出生的时间以户籍证明为准;没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”权利能力始于“出生”，出生时间以户籍登记或医院出生证为准，
一方面可能造成法律上的出生与实际出生不一致，使实际上已经出生但由于某种原因没有及时进行户籍登记或取得出生证的孩子在此期间的合法权益得不到法律保护;另一方面，若胎儿在出生前、出生过程中，或者出生后办理户籍登记或者出生证明之前，遭受直接或者间接损害，也必然因权利能力障碍而不能以权利主体的身份获得法律保护。由于我国法律否认胎儿的法律主体地位，不承认胎儿的人身权利，也缺乏对侵害胎儿利益的行为进行禁止和制裁的相关条款。因此，如何防范胎儿人身利益被非法侵害、如何对受损害的胎儿利益进行法律救济以及处理侵害人等重大问题，就成为法律的一大盲区。现实生活中，对胎儿的损害主要是损害胎儿的生命健康，主要有两种形式:一是直接侵害，这种情况常常出现在医疗领域，如产前检查、产前诊断、治疗以及生产过程中;[page]
二是间接侵害，即侵害孕妇人身权利的同时，作为一种后果，间接侵害了胎儿的人身利益，这种情况比较多见。正因为如此，司法实践中，胎儿所遭受的伤害大都视为对孕妇或产妇的人身损害。然而，无论是从理论上看，还是从实践上看，母亲的利益都不能完全囊括胎儿人身利益。因为胎儿的利益和母亲的利益不是同一个概念。胎儿的生命利益、健康利益等其他人格利益比较特殊，不但不同于母亲的利益，有时甚至与母亲的某些利益发生激烈的冲突(如堕胎问题)，如果不以胎儿自己的名义进行保护，就可能造成胎儿利益被母亲权利所挤兑。事实上，如果以母亲的名义请求保护，则保护的周密程度也将大打折扣。根据1990年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《人体轻伤鉴定标准》(试行)第42条的规定，“损伤致孕妇难免流产”只能属于轻伤。下面举一直接侵害案例说明这一规定存在的严重问题。产妇王女士在生产过程中，因助产不及时，发生宫内窘迫，导致“胎死腹中”，王女士诉至法院，要求为死去的胎儿索要生命权。医院辩称:“胎儿产出后未啼哭”、“胎儿窒息死亡”的事实成立;但产妇提出的“医疗事故鉴定”，是以根本没有民事权利能力的所谓“王女士之子”为“病员”主体进行鉴定，该“病员”在法律意义上根本不存在，因而王女士提起医疗事故损害赔偿缺乏合法有效的证据支持。[3]
的确，既无“出”，何来“生”?既无“出生”，何来“死亡”?既无死亡，何来侵犯生命权?既然胎儿不能作为医疗事故鉴定的被鉴定主体，胎儿死亡也不适用有关因医疗行为“过失直接造成病人死亡的”一级医疗事故的界定标准。那么，被鉴定主体只能是其母亲，假定本案系单纯胎死宫内，未对王女士造成任何身体损伤，那如何适用法律进行赔偿呢?而2002年9月1日施行的《医疗事故分级标准(试行)》只有一处提到胎儿损伤问题，即“剖宫产术引起胎儿损伤”属于四级医疗事故，根据这一规定，本案情况就连四级医疗事故都谈不上。这就是说，如果以母亲为权利主体，通过维护母亲的健康权或者生育权加以救济，同样导致母亲权利保护的不周延。民法以保护自然人和自然人的人格为使命，对“人”的规定应当建立在普遍定义的基础上，同时关怀每一个自然人的特殊需要，才能周全地保护人和人的利益不受非法侵害。
