[内容提要]对无民事行为能力人侵权民事责任的承担在法学界颇有争论。而无民事行为能力人在特定场所的侵权(如幼儿园)如何归责则显得更为复杂。本文试图以幼儿园与幼儿的案例为契入点，分析两者间的关系与归责原则，因为这是确定幼儿侵权民事责任承担的重要因素。之所以以无民事行为能力人在特定场所的侵权为考察对象，是为了力求在对此问题讨论上的全面且具有典型意义。
[关键词]无民事行为能力人侵权 特定场所 归责原则
目 次
一、 判决与问题
二、法律关系的确定
1、 管理说
2、 临时监护说
(1)、监护责任的转移
(2)、委托监护
三、归责原则之适用
1、 过错责任原则
2、 公平责任原则
3、 无过错责任原则
4、 过错推定责任为原则，公平责任为补充
5、 相对无过错责任为原则，过错责任为例外
四、结论 一、判决与问题
1998年12月14日，幼儿园学前班学生雷飞在室外上课期间，用玻璃将同学江定的面部划伤。老师把江送到医院治疗。江定在外伤愈合之后仍留有疤痕，经市中级人民法院司法鉴定，需美容费26000元。江定的法定代理人以损害赔偿为由将幼儿园和雷飞诉至县人民法院。
判决一：
被告雷飞将原告江定的面部划伤，是被告幼儿园对幼儿及园内安全、管理工作疏忽所致，应负有主要责任。被告雷飞是原告江定的直接致害人，其法定代理人对原告江定的面伤负有次要责任。据此判定被告幼儿园承担20000元赔偿，被告雷飞承担6000元赔偿。
判决二：
被告雷飞的法定监护人将其送进幼儿园，幼儿园在特定的时间和区域内，负有临时监护之责。而幼儿园不能证明其已尽监护之责，应对损害后果负完全责任。故判定被告幼儿园承担26000元赔偿，被告雷飞不承担民事责任。
比较上述两份判决，可以观察出影响审理法院对本案实体判决的因素有二：一是对幼儿园与幼儿之间法律关系的确定;二是对此种情形下适用何种归责原则。这两个因素是相互影响的，设若幼儿园与幼儿之间有监护关系，因为无民事行为能力人侵权民事责任实质上监护人的一种替代责任，所以此时幼儿园将会是替代责任的主体，反之则不是。设若无民事行为能力人侵权采取过错推定的归责原则，那么确定幼儿园与幼儿之间的法律关系，将意味着谁是此原则适用的对象，故此两种因素是本案需要讨论的问题。本文试图以幼儿园、幼儿、幼儿的法定监护人为特定的对象加以考察，在更广泛的意义讨论无民事行为能力人侵权的民事责任。[page]
二、法律关系的确定
对幼儿园与幼儿之间的法律关系是何种性质，上述两份判决是实务上最为典型的两种认识。在民事侵权中，不同的法律关系将可能适用不同的过错标准和不同的归责原则，因此有必要加以澄清。概而言之，第一份判决的性质认定可以简称为“管理说”;第二份判决则可称为“临时监护说”，以下作具体分析。
1、管理说
这一观点主张幼儿园与幼儿之间法律关系的性质是管理和被管理的关系，不承认在幼儿园与幼儿之间存在所谓监护关系。幼儿园应当对幼儿尽善良管理人的义务，幼儿园如果疏于管理之责，使幼儿受有不当损害或侵害他人权益，说明幼儿园有过错，有过错就必须承担过错责任。北京市第一中级人民法院在审理张冲自杀案和上海市中院审理的肖涵诉上海五十四中赔偿案均采纳了此种观点，认为认定此类关系是监护的法律关系没有法律依据。
2、临时监护(1)
管理说的观点受到了学者们广泛的质疑，认为此类关系应当定位为监护与被监护的关系为宜，主要理由有：一是幼儿园所尽的管理之责在实质上是代行了监护职责;二是以监护关系论可以在最大程度上保护受害人的合法权益。这种观点姑且称为临时监护说。临时监护说又有两种形式，一是监护责任转移说;二是委托监护说。分述如下。
(1)、监护责任转移说。此种观点认为幼儿的法定监护人将幼儿送至幼儿园以后，其监护责任即转移为幼儿园所有。在一定的时间和空间条件下幼儿的法定监护人就失去了对幼儿的监督和管理。只有承认幼儿园对幼儿有监护权，才能弥补幼儿在幼儿园期间的“监护真空”，有利于幼儿的健康成长。如上述判决之二，法院即认为幼儿的法定监护人的监护权全部转移给幼儿园，幼儿的法定监护人不承担民事责任。
(2)、委托监护说。此种观点认为幼儿的法定监护人将幼儿送至幼儿园，是一种授权行为，即幼儿的法定监护人将自己对幼儿的部分监护职责委托给幼儿园。这在法律上的依据是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(下称《意见》)第22条“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人”。实质上委托监护和监护责任转移是既有区别又有联系的两个概念。其联系在于委托监护与监护责任转移中都有监护责任的行使;其区别在于委托监护中不管委托人有无有过错，当无民事行为能力人侵权时，委托人都必须承担民事责任，而对于监护责任的转移来说，如果法定监护人没有过错，则不必承担因无民事行为能力人侵权的民事责任。[page]
“管理说”与“临时监护说”是仁者见仁，智者见智，各有其合理内核。我认为在此两说间作取舍，有以下问题要讨论。一是幼儿园实质上是否行使了监护的部分职责。二是幼儿的法定监护人与幼儿园之间是否形成委托关系。三是法定监护是否可以转移，试作分析。
1、幼儿园在实质上行使了监护的部分职责
在《意见》的第10条中规定了监护人的具体监护职责，如保护被监护人的身体健康，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时代理其进行诉讼等等。毫无疑问的是幼儿在幼儿园学习和生活期间，幼儿园有义务对幼儿进行管理和教育，这一点就是持“管理说”的同志也没有异议。而对幼儿进行管理和教育正恰恰是监护的部分职责。同样明显的是当有幼儿的法定监护人存在时，幼儿所受到不法侵害时代理其进行民事诉讼活动的理应是其法定监护人，而不是幼儿园。所以说幼儿园在实质上行使了监护的部分职责。
2、幼儿的法定监护人与幼儿园之间形成了委托关系
一般而言，委托关系的形成必须有委托合同双方当事人的合意。在幼儿的法定监护人将幼儿送至幼儿园时，幼儿园表示接受，即此时双方达成了这样的合意，幼儿在幼儿园期间的行为受幼儿园监督和管理。虽然双方对监督和管理并没有明确的书面意思表示，但我认为幼儿园接受幼儿的默示行为就说明了幼儿园同意了幼儿法定监护人的委托，双方形成委托关系。委托关系共同指向的对象是部分监护职责。
3、法定监护的不可转移性
从比较法的角度来看，如法国民法典和日本民法典都规定幼儿的家长是幼儿的亲权人，以亲权的关系对幼儿行使监护的职责。而在我国《民法通则》中，则混淆了亲权和监护之间的关系，将基于亲权的关系纳入为监护关系来调整，扩大了监护关系的范畴。在此认识的基础上，我认为基于亲权关系的监护是与身份权相联系的，故此种法定的监护是不可转移的。比如，在幼儿的法定监护人存在的前提下，只有其可以享有代幼儿进行民事诉讼的权利。幼儿园并不因行使了部分监护的职责而取得监护人的法律地位。有人会因此而诘问，部分监护职责的行使难道不是监护职责的转移吗?我认为这是有区别的两个概念。首先，监护职责转移的提法在法律上是没有依据的(本文用此提法并不是说明作者本人同意这种提法)，考察《民法通则》及其《意见》未见有监护责任转移的提法，《意见》的第22条也只能说明是一种委托监护的依据，与监护责任的转移无涉。其次，从法律上对转移的理解来看，监护责任转移的提法也是不能成立的。如民法关于债权和债务的转移中规定，一旦成立法律意义上的转移，原债权或债务人即脱离原先的债权债务法律关系。同理，对所谓监护的转移也应理解为原监护人脱离原监护关系。如前及判决之二，法院即认定幼儿的法定监护人已脱离了监护关系。但实际上幼儿的法定监护人并没有真正脱离其监护人的地位，否则依这种理解，代幼儿进行诉讼的只能是幼儿园，而不是其法定的监护人。第三、幼儿的法定监护人并不因其将监护的部分职责委托给幼儿园而不承担对幼儿管理和教育的义务。幼儿的侵权行为，既有其法定监护人平时怠于教育的原因，也有幼儿园疏于管理和教育的缘故，是一个多因一果的关系。[page]
基于上文的分析，可以看出“监护责任转移说”的观点是不能成立的。而“管理说”的不足之处是仅仅看到了幼儿园与幼儿之间的管理关系，没有认识到这一管理职能实质上是行使了部分监护职责。同时亦没有注意到幼儿的法定监护人与幼儿园之间的委托关系。所以我认为“委托监护说”的观点更为客观和全面。在理解此说时，有以下几个问题须注意：
1、委托监护的实质是部分监护职责的行使。从《意见》第22条的规定来看，并没有受委托人因委托而取得监护人地位的意思。条文表述的仅仅是全部或部分监护职责的承担。设若立法认同受委托人可因委托人的委托而取得监护人地位，就不须规定是全部或部分监护职责的委托，直接规定是监护的委托就行了。这是如果规定监护是可以因委托而转移的，那么监护人逃避监护责任就会变得容易，法律对监护人条件的规定就是一纸空文，不利于保护无民事行为能力人的合法权益。
2、幼儿园与幼儿法定监护人的委托应视为法律规定的例外。
持管理说“的同志也许会疑问，既然幼儿的法定监护人与幼儿园之间是委托关系，那依《意见》第22条规定，当被委托人确有过错的，负连带责任。具体为如幼儿园确有过错，则就与幼儿的法定监护人一起对幼儿的侵权损害承担连带赔偿责任。这显然与《意见》第160条的规定不相一致。因为第160条的责任形式是一种适当的补偿责任，而不是连带责任。由此可见将幼儿的法定监护人与幼儿园之间的关系定位为委托关系在法律上是自相矛盾的。对此，我认为第22条和第160条规定都是符合法理的，并不矛盾。第22条之所以规定连带责任的形式，是与民法关于代理的原理相一致的。第160条的规定是一种立法上的选择，这是因为《意见》是1988年通过并试行的，当时幼儿园纯属公益性的事业单位，无经济收入。因个案责令幼儿园承担完全民事责任的后果会影响到幼儿园正常的教学生活，进而不能有效发挥其公益性的价值，因此所谓适当经济补偿的规定实乃立法的平衡所致。但值得一提的是，随着社会的发展，营利性质的幼儿园、学校出现了，其公益性成分日渐减少时，是否仍以此作为法律规定的例外呢?
三、归责原则之适用
对无民事行为能力人侵权的归责原则，学术上颇有争议。在司法实务中也有多种不同做法，如上述判决一采用的是过错责任为归责原则，以幼儿的法定监护人和幼儿园有过错为前提。而判决二采用的是过错推定责任为归责原则，幼儿园因不能举证自己没有过错，所以推定幼儿园有过错，有过错就要承担责任。幼儿的法定监护人可举证自己没有过错，所以不承担责任。由些可见，确立无民事行为能力人侵权的归责原则，对保护受害人的合法权益，正确认定责任的主体具有重要的意义。综合各种观点，以下几种有代表意义。[page]
1、过错责任原则(2)。这种观点的依据是《意见》第160条规定，单位承担责任的前提必须是基于单位有过错，若单位无过错，就不必承担责任，此为其一;其二，法定监护人的赔偿责任是基于法定监护人监督义务而产生的，是法定监护人未尽监督义务而承担的赔偿责任。
2、公平责任原则(3)。这种观点认为《民法通则》第133条属于公平责任原则适用的范围。因为此条没有从行为人的主观心理上的过错来确定赔偿责任。况且从比较法的角度看，发达法治国家均将无民事行为能力人侵权的民事责任纳入公平责任原则调整的范畴。
3、无过错责任原则(4)。认为法定代理人不是就自己的侵权行为承担赔偿责任，因而无论其有无过错，只要被监督之人致人侵害，都应当承担赔偿责任。
4、过错推定责任为原则(5)，公平责任为补充。这种观点认为首先法定监护人的赔偿责任从主观条件上说是对自己的过错负责，但受害方不易证明法定监护人的过错，法定监护人可以通过证明自己已尽监护之责而免责，这样有利于保护受害人的合法权益;其次《民法通则》第133条规定了“监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”则是公平原则的体现。
5、相对无过错责任为原则，过错责任为例外(6)。这种观点认为无民事行为能力人侵权的归责原则有两部分的内容，一是《民法通则》第133条规定的一般情形，为无过错责任原则;二是《意见》第160条规定的特殊情形，为过错责任原则。
我认为确定无民事行为能力人侵权民事责任的归责原则，应注意两点：一是此种原则在处理无民事行为能力人侵权时应处于基础性的地位，要作为解决此类型纠纷的理论屏障;二是尽可能关照此种原则在逻辑上的周延，这要求在确立归责原则时，既要考虑一般情形，又要顾及特殊情形。通过对上述各种观点的观察，可以发现，对无民事行为能力人侵权归责原则的确定主要表现在对《民法通则》第133条和《意见》第160条的理解上，学者们观点的分歧也正源于他们对此两则条文有不同的认识。本文试加以评析。
1、对《民法通则》第133条责任原则的认识
《民法通则》第133条规定为，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。首先，我认为第133条规定的是过错责任不能成立。这是因为过错责任的重要特征之一是以行为人主观上有无过错作为行为人承担责任的依据，即通常说的有过错才承担责任，无过错则不承担责任。第133条中规定，监护人在尽了监护责任的前提下仍要承担一定的民事责任。既然说监护人尽了监护责任，就说明监护人此时没有过错，而在没有过错的情况之下却要承担一定的们的民事责任，这与过错责任原则的重要特征是相背离的，因此先要排除的就是过错责任原则。其次，以公平责任原则观之，其显著的特征是双方当事人对损害均无过错的情形下法官依公平原则判决双方公平合理地分担损失。如果说“监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”是公平责任原则的体现，尚可以理解，因为这表明了一种当事人双方均无过错时的责任承担规则，符合公平责任原则的特征。但第133条的前款规定却显然不是公平责任原则的体现。所以公平责任原则作为归责原则就不具有基础性的地位，且在逻辑上不周延。同时我认为，发达法治国家的做法也未必等同于我国法律的规定。因此公平责任不能完全涵盖此则条文的全部内涵。第三，以无过错推定责任的特征观之，其要求不管监护人有无过错，都必须承担民事责任。但上述讨论已明确，第133条中有公平责任的体现，故以无过错责任原则来归责不当。第四，争议较大的是第133条属于过错推定责任还是相对无过错责任。持过错推定责任的同志认为，第133条的前一段赔偿责任必须以未尽监护责任为必要条件，而未尽监护责任即为有过失，就此认为适用无过失责任归责，与立法本意相悖(7)。因此适用过错推定责任比较合理。我认为这一理解是不全面的，没有将第133条的全则条文结合起来考虑，以尽监护之责可以减轻责任无法推论未尽监护之责为有过错。所以我认为，第133条的前段规定是概括性的全面规定，而后段规定则是前段规定的补充规定。前段概括性规定说明了无民事行为能力人侵权时监护人承担民事责任的一般情形，后一段规定是对一般情形的补充。同时，从后一段规定中也可以看出监护人在已尽监护责任的时候同样不能免除责任。所以我倾向于将第133条的归责原则理解为相对无过错责任，这种相对表现在以无过错责任为原则，以公平责任为补充。此种责任原则与过错推定责任相比对保护受害人的利益也更为有利。[page]
2、对《意见》第160条责任原则的认识
有人认为第160条中规定有单位有过错的字样，同时也将单位有过错作为单位承担民事责任的依据。所以说第160条规定的是过错责任原则。这表明在诉讼中必须由原告举证证明单位有过错。我认为将上述条文理解为过错推定责任更有利于保护受害人的合法权益。这是因为由原告向法庭举证证明单位有过错较为不易。而采用过错推定责任原则时，由单位向法庭举证，将较为不易的举证责任赋予单位，使原告在诉讼中处于有利的地位。综上所述，无民事行为能力人侵权的归责原则是以无过错责任为原则，公平责任为补充，过错推定责任为例外这样一个多元的归责体系。
四、结论
通过讨论无民事行为能力人在特定的场所(幼儿园)侵权时如何承担具体民事责任的问题，我们可以对此类侵权行为有一个明确的认识。本文所形成的结论性意见有以下几点：
1、幼儿园这一特定的场所与幼儿的法定代理人之间的关系是委托关系，幼儿园受幼儿法定监护人的委托行使部分监护职责，但法定监护人的监护地位并不因此而转移给幼儿园，对此不同的法律地位就应适用不同的过错标准和归责原则，所以当无民事行为能力人侵权时考虑法定监护人责任和幼儿园责任时不可将两者等同。
2、无民事行为能力人侵权民事责任的归责原则是一个多元的体系，区别一般情形和特殊情形。在确立归责原则时，首先要确立的是所归责对象的法律地位，其次才是在多元的归责体系中作出选择。以本文所举的案例来说明，幼儿园和幼儿法定监护人的地位不同，因此在归责原则选择时，对幼儿园采取的是过错推定责任，而对幼儿的法定监护人采取的则是相对无过错责任。
