在审理数人共同侵权致损的民事赔偿案件中，往往会因场面混乱造成人身、财产受损经过事实认定难，又因实践中对共同侵权界定宽严不一，致共同侵权人人数认定及侵权人之间承担何种民事责任纷争叠起。2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)，似乎解决了数人共同侵权这些实务难题，但又面临着如何界定主观、准共同侵权行为，规范准共同侵权举证责任、具体侵权人认定，准共同侵权免责事由过窄等相关问题。为此，笔者作此拙文探讨，以期对法院审理此类案件有所增益。
一、案例启示
案例：甲因相邻土地与乙发生纠纷。当晚，甲便邀集A、B、C、D准备教训一下乙及其家人。次日，甲带着四人手持锄头、扁担来到乙建房的施工现场。先由B、D手持锄头拉住并胁迫乙之子在一角落不能反抗。后甲用锄头打了乙的头部致重伤，A用扁担将乙的手打成骨折。乙的妻子不知道被谁打伤头部，诉讼过程中，乙妻无法举证谁将其打伤，但甲、A、B陈述系C打伤，而C是年老无赔偿能力之人。
问题：造成乙损失的责任人有哪些及他们之间应承担何种责任?乙妻损害是共同危及行为所致吗?
二、实务界对主观和准共同侵权立法的理解
侵权责任法第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”
司法实务中，有些人将主观共同侵权行为扩大化，认为只要侵权人在侵权之前有实施侵权行为意思联络，在侵权时有意识地直接实施或帮助实施，均构成主观共同侵权。在主观共同侵权行为无法证明实施人时，适用准共同侵权，由行为人承担连带责任是兜底条款。
狭义论者认为，主观共同侵权行为，共同侵权的意思联络要具体到某一个具体行为，不能太过宽泛，要和二人以上分别实施侵权行为区分开来。对主观共同侵权行为在无法确定侵权人时，不能转化为准共同侵权行为。
这两种理解导致这个案例得出两种处理意见，按广义论者理解，乙的损失基于甲、A、B、C、D主观共同侵权行为，由五人承担连带责任，乙妻的损害因致害人不明，属准共同侵权行为，由甲、A、B、C、D承担连带责任。按狭义论者理解，乙的损失由甲、A赔偿，乙妻损失由C赔偿。笔者认为这两种理解均有失偏颇，广义理解混淆了主观和准共同侵权的概念。狭义论者过于机械，会导致一些损害无法得到赔偿。所以，笔者下文中尝试从多角度在主观和准共同侵权界定一个合理范围。
三、主观和准共同侵权的合理界定
(一)侵权责任法第八条规定的共同实施侵权行为，在民法理论是解读为主观的共同侵权，或有意思联络的共同侵权。即两人以上共同故意或过失的加害行为。主观共同侵权只要受害人能够证明多个行为人对于损害结果的发生具有共同的认识和共同追求，以及其所受到的损害是由于这数个行为人中一人行为所产生，都应当对共同意思相关联的加害行为承担全部责任，具有主观共同侵权人不能通过举证证明自己没有参与实施某一具体行为而免责，除非该行为及损害后果已经逸出共同意思可能和预见范围之外。为了便于给主观侵权行为定性，笔者对主观共同侵权行为构成要件予以展开论述如下：
1.加害主体的复数性。加害主体必须是两人或两人以上，无民事行为能力人不作为主观共同侵权的责任人。无民事行为能力人不能认识判别事务之是非利害关系，不具有侵权责任能力，教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权为的，由教唆、帮助人承担民事责任。
2.主观意思的共同性。对主观共同侵权案件，需要对其主观意图加大取证力度，这一点在司法实践中最容易忽视。如果受害人能够证明多个行为人对于损害有共同认识，只要损害是这数个人中一人行为所为，那他就无须再证明其他人的行为对损害发生在因果关系问题上有多大的参与。其实它是主观共同侵权最本质的特征。它不仅表现为共同故意，即相互间存在共谋，如策划、分工等。也可表现为共同过失，这种过失在刑法上称之为过于自信的过失，而不是疏忽大意的过失。行为人对损害发生的可能性有共同认识，但均有回避损害的自信。
3.加害行为的协作性。有时对主观意图受害人很难举证证明，但可以从其行为的协作性来判断。如果加害人在行为上存在互相利用，彼此支持，且互相意会，相互激励，也可认定主观共同侵权。
4.损害结果未超出目的范围的可预见程度。共同侵权人的目的意图一般会体现在准备损害工具、争吵的言语，先前行为等方面予以体现。如果突发的结果超出了正常人可预见的损害范围，如本案中共同侵权方本意是教训一下对方，甲却用锄头猛敲对方，将其打死，则超出了共同侵权的范围，属于甲的个别侵权行为。
(二)侵权责任法第十条规定的共同危及行为，在民法理论上称之为准共同侵权行为，也有称之危险行为。共同危险行为是指无意思联络的两种以上危害结果相同的行为发生，而事实表明只有一人或数人的行为实际造成损害，其他人的行为并没有造成损害。这种发生损害与未发生损害的但可能造成损害的行为称为共同危及行为。如甲乙违章采石，各自在公路两边山上同时开山放炮，结果一石块砸伤了山下一路人，甲乙在公路两边未意思联络同时开山放炮的行为则属于准共同侵权行为。
法学界在观点认为，准共同侵权行为需要“时空同一性”，共同危险的构成，必须是行为人在实施某种危险行为致受害人损害时，其行为时间地点具有“同一性”，否则不构成准共同侵权行为。笔者认为准共同侵权行为发生时间可以有先后，因为有些危及行为，其损害结果需要一定时间才会发生。如甲先后服用三种不同药剂，但三种药都含有某一致某病的成份，后甲因服用此成份药得病，我们说，制造、服用这三种药有先后，但制造这三种药相对甲就是共同危及行为，三制造商承担连带责任。
准共同侵权行为不是不能确定具体侵权人的数人侵权行为的兜底条款，否则就会将共同侵权责任放大化，与当今限制性适用连带责任国际民事立法相背离，也会混淆与其他共同侵权行为的界限，该界限将在后文中重点论述。
具体侵权人不明是认定准共同侵权的原因之一，加害部分不确定是否包括在内呢?依据我国侵权责任法体系，对加害部分不确定，但每一加害部位均能导致人或物全部损害的，纳入侵权责任法第十一条多因一果数人侵权，但如果加害部位不明又受损程度不一，殊路同归，也就无法判定某损害的侵权人，则也构成准共同侵权，由准共同侵权人承担连带责任。比较典型案例如，甲乙未经意思联络，向丙开枪，结果一枪击中丙的头部，另一枪击中丙的心脏，两枪均致命，后虽无法查明谁击中的部位，但甲乙开枪的行为属等价因果关系的数人侵权。甲乙驾车不慎，撞及丙的车，车被撞出数米，究竟谁造成哪部分损失不明，则属准共同侵权造成的损害后果。
四、规范准共同侵权举证责任和具体侵权人的认定
准共同侵权案件的举证责任，不能简单地分配给某一方当事人，要在受害人与准共同侵权人之间作出合理分配，具体侵权人是否认定也有其特殊要求，才有利于厘清审判思路，作出正确的法律事实认定。
(一)准共同侵权举证责任分配
受害人要求数人承担共同危险责任，需要承担以下举证责任(1)数人实施了危害结果大致相同的危害行为。在数人中，有人没有实施危害行为，或实施的是一种合法行为(如合法使用警械)，或即使实施了危害行为，但危害行为性质不同，根据结果可以排除该危害行为，那该人不承担共同危害的侵权责任。它与侵权责任法第87条规定的建筑物坠落物致人损害不同，准共同侵权成立要求受害人举证承担责任人实施了危险行为。(2)危害行为造成了危害结果的发生。危害结果虽不能指明哪一具体危害行为导致，但可以证明危害结果与这类危害行为之间存在因果关系。(3)排除危害结果系危险行为共同作用造成的。准共同侵权虽具体侵权人不明确，但可以肯定的是数人中有的危险行为虽实施，但没有作用于危害结果。假设危害结果共同作用造成某一损害结果的发生，该数人侵权则属于侵权责任法第12条规定的累积因果关系数人侵权，按作用大小承担按份责任。如甲乙先后在丙的一杯水中投毒，但他们每人投毒份量还不足以毒死丙，但总量却达到毒死人的界限，结果丙死亡，在此甲乙均实施投毒行为，并共同起作用造成丙死亡，甲乙承担按份赔偿责任。
在受害人有充分证据证明存在危及行为后，应将能否确定具体侵权责任人的举证责任分配给实施共同危及行为的行为人。经实施共同危及行为人举证，仍无法确定具体侵权责任人，才能认定为准共同侵权，承担连带责任。实施共同危及行为人能举证确定具体侵权人的，共同危及行为转化为单独侵权、累积因果或等价因果关系的数人侵权。
(二)准共同侵权中指认、自认侵权人的特殊性
实施共同危及行为人如何举证才算达到确定具体侵权人的证明标准。为保障受害人赔偿权得到实现及防止实施共同危及行为人逃避赔偿，笔者认为，无其他证据佐证及未有细述危及损害经过的 “推举式”指认和无赔偿能力人的“自认”，不能达到确定具体侵权人的证明标准。
1.“推举式”指认不能作为认定具体侵权责任人的依据。笔者所讲的“推举式”指认，是指数个侵权人结为利益共同体，一致指认由某人承担某项义务或责任。在民事诉讼过程中，当事人人身自由一般不会受到约束，被告之间有串通的可能。而受害人初步证实系共同危及行为，说明这些行为已很难区分谁致害。如果单凭被告人无细述危及损害经过的“指认”就能确定具体侵权人，就很容易出现促使他人作虚假陈述，达到规避民事责任的效果。
2.仅有无赔偿能力人的“自认”也不能确认“自认”人就是具体侵权责任人。因为此类民事纠纷，不同于其他一般民事纠纷。一般民事纠纷自认是指一方当事人对他方当事人不利于自己的事实承认其为真实或不予反驳或对其诉讼请求予以认可的意思表示。其自认的结果是对他人诉讼请求的认可。但共同危及人“自认”自己是侵权人的行为，一方面自己要承担全部赔偿责任(自己又无赔偿能力)，另一方面就免除其他人的赔偿责任，它让受害人追求全部的承担连带赔偿责任诉求落空，加之其自身无赔偿能力，受害人损失根本无法得到妥善的弥补。所以此“自认”法院不能认定，否则有悖于制定此法条的目的。顺便提及一下，有赔偿能力人的“自认”效力，也效果只及于自己的赔偿，不能损害第三者的利益。比如甲乙共同危及行为致丙受伤，甲因保了事故责任险，按照保险条款其承担责任后，可向保险公司理赔。此时，甲随意“自认”自己是侵权人，保险公司对超过部分可依法拒赔。
五、适度拓宽准共同侵权免责事由
从侵权责任法第十条规定的文义解释，准共同侵权人仅证明自己无加害行为，而不能证明孰为加害人者，既无法确定责任之归属，自仍应负连带损害赔偿责任。我国法学界以王利明为代表的部分学者，赞同在加害人不能确定之前，行为人不能通过证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系而免责。其实，准共同侵权要求实施危及行为人承担连带责任采取的是推定因果关系，指证具体侵权人可以排除其他共同危险行为人与损害结果之间的因果关系，达到免责效果，但其不能排斥共同危险行为人采用其他事实反证的方法和路径，来排除这种因果关系。若共同危险行为人能够证明损害后果不是其行为造成的，也可以免责，该免责事由得到人身损害司法解释、民事证据若干规定认可。当然，为防止危险行为人逃脱责任，受害人无法得到救济，要审慎认定危险行为人之间互相作证，自我排除因果关系。
证明危及行为不具有违法性可以免除准共同侵权责任。准共同侵权中的危及行为，并不是指所有危及人生命财产安全的行为，它需要该行为存在违法性，才具有责难性。这种违法是宽泛意义的违法，它不仅包括违反行政法律法规，还有民法规定的一些安全注意义务等。如不可抗力、紧急避险、正当防卫、依法执行职务行为若与其他违法行为共同危及到他人人身、财产安全，无法确定具体致害人的，未违法行为人不可能与违法行为共同承担连带责任。
受害人参与共同危及行为当事的情形，也应免除共同危及行为人的准共同侵权责任。如数人向停车场扔石头，最后查明受损的车为行为人中的一人所有，但不能查明实际加害人的情形。对于这种情形学说上称为“被害人自身可能肇致损害”，一般认为应该免除其他共同危险行为人的连带赔偿责任，但也有学都认为这种免责不符合法律情感，强调应该按照内部分担比例确定损害数额。笔者认为，法律关于准共同侵权行为的规定，是基于一种政策性的考虑而对受害人给予的赔偿，因此受害人应当是无辜的受害人，参与者不应当受到共同危险归责的保护，因此不应当获得赔偿。受害人参与共同危险行为，尽管其不知道可能受损的是其自己的财产，也应认为对这种可能性有所知晓，应纳入受害人自甘风险的范畴，免除他人的侵权责任。
