核心提示： 一、建设工程合同的概念和特征建设工程合同是指勘察、设计、施工单位与建设单位为完成某项工程项目的勘察、设计、施工
一、建设工程合同的概念和特征
建设工程合同是指勘察、设计、施工单位与建设单位为完成某项工程项目的勘察、设计、施工工作而订立的合同。其中，勘察、设计、施工单位一方为承包人，建设单位一方为发包人。
建设工程合同原为承揽合同的一种特殊形式，是承揽完成不动产工程项目的合同。它当然具有承揽合同所包含的法律特征，如有偿性、诺成性、双务性。根据合同法的有关规定，建设工程合同具有以下特别的法律特征：
（一）建设工程合同的标的是建设工程项目，而不是一般的定作物。建设工程项目是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。对建设工程项目，有严格的安全标准和质量要求。
（二）建设工程合同的承包人必须具有从业资格。对承包人应具备的条件，建筑法有明确规定。
（三）国家对建设工程合同实行严格的管理和监督。建设工程涉及基本建设规划，不动产工程项目又事关国计民生，因此国家对建设工程合同，从合同的签订到合同的履行，从资金的投放到工程的验收，都实行严格的管理和监督。
（四）建设工程合同是要式合同。由于建设工程合同标的额大、建设周期长，对其有严格的安全标准和质量要求，因此，《合同法》第270条规定，建设工程合同应采用书面形式。
二、 建设工程合同的订立
（一）建设工程合同的订立，应办理相应的行政审批手续。只有在计划任务书被批准后，才能根据计划任务书签订勘察、设计合同，只有勘察、设计合同履行后，才能根据批准的初步设计、技术设计、施工图等签订施工合同。
（二）建设工程合同的订立一般应采取招标投标的方式。不适于这一方式的，才可以采用协议的方式。根据《合同法》第371条规定，建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。招标可以采用公开招标、邀请招标、议标等方式。
（三）建设工程的分包合同。建设工程合同根据承包的工作内容可以分为直接承包合同和分包合同。直接承包包括工程总承包和单项工程承包，即发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工合同。但是发包人不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。分包合同是指工程总承包人或者勘察、设计、施工承包人将其承包的部分工作，再发包给第三人所订立的合同。订立分包合同应当符合下列条件：
1、 订立分包合同需经发包人同意；
2、 承包人只能将自己承包的部分工作交由第三人完成；
3、 建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成；
4、 分包人应当具有相应的资质条件。分包人应当按照分包合同履行自己的义务，不得将其承包的工程再分包。
（四）建设工程的转包合同。《合同法》第272条第二款规定： “总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”从上述规定采看，转包合同就是承包人将其已经接手的工程的一部分交由第三人完成的合同。转包合同的法律特征是：
1. 转包人必须是总承包人或勘察、设计、施工的承包人，并且建设工程主体结构的施工由其自行完成。
2、必须征得发包人同意。这是转包的实质性条件，在未取得发包人的同意情况下，转包人不得擅自将工程转包于他人。
3、转包的工程是总承包人或承包人自己承包的部分工作，既不是全部建设工程，也不是全部建设工程肢解以后的部分工程。
4、从法律后果来讲，第三人就其承包并完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。[page]
三、建设工程合同双方当事人的主要义务
（一）勘察、设计合同双方当事人的主要义务：
1、发包人的主要义务：
（1）按照合同约定提供勘察设计工作所需的基础资料、技术要求等，并对提供的时间、进度与资料的可靠性负责。因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必须的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或修改设计，发包人应按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。
（2）按照合同约定向勘察、设计人支付勘察、设计费。付费标准按国家有关标准执行，付费时间和方式依约定执行。
（3）维护勘察、设计成果。发包人对于勘察设计人交付的勘察、设计成果，不得擅自修改，也不得转让给第三方重复使用。
2、承包人的主要义务：
（1）按照合同约定按期完成勘察、设计工作，并向发包人提交工作成果。。
（2）按照合同约定完成协作的事项。
（3）对勘察、设计成果负瑕疵担保责任。
（二）施工合同双方当事人的主要义务
1、 发包人的主要义务：
（1）作好施工前的准备工作。施工前的准备工作应当按照合同的约定加以明确，包括：于施工前办妥正式施工和临时设计范围内的土地征用、租用；申请施工许可证和占道爆破许可证；开工前，接通水源、电源和运输道路；组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，等等。
（2）按照合同约定的时间和要求向承包人提供材料和设备。《合同法》第283条规定，发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
（3）及时组织工程验收。发包人对于未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
（4）按照合同约定支付工程价款。《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2、承包人的主要义务：
（1）按照合同约定开工、施工。
（2）按照合同约定的时间和质量交付工程。承包人应当按照合同的期限完成工程建设，工程竣工后、交工前应负责保管并清理现场，按照合同约定和有关规定提出竣工验收技术资料，通知发包方验收，并办理工程竣工结算和参加竣工验收。验收不合格时，承包人应当在规定的期限内负责修理或返工、改建。
（3）按照合同约定在工程质量保证期内负瑕疵担保责任。 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，施工人应在合理期限内无偿修理或者返工、改建，经过修理或者返工后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
（4）依照法律规定在合理使用期限内承担工程质量担保责任。因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。
