问题的提出
由于医疗行为的专业性、复杂性、高风险性等特点，如何确定医疗机构的过错，一直是立法和司法实践中的难点。我国民法通则对医疗损害侵权责任采取的是过错责任原则。而2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第(八)项首次明确规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”该规定对医疗损害侵权责任采取的是过错推定责任原则，对过错问题和因果关系均实行举证责任倒置，导致在法院解决的医疗纠纷中，医疗机构败诉案件大幅增加，而医疗机构为了自保，进行防御性医疗。2010年7月1日起施行的侵权责任法第五十四条则将医疗损害侵权责任的归责原则调整回过错责任原则，其规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”
问题是，侵权责任法第五十八条规定，在以下三种情形下可以推定医疗机构存在过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;伪造、篡改或者销毁病历资料——但对于这种过错推定，医疗机构是否可以以充分反证予以推翻，却未加规定。
学术界的争议
侵权责任法第六条第二款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”这是该法对于过错推定原则的一般规则。在适用过错推定原则的情况下，实行举证责任倒置，由行为人证明自己没有过错;证明成立者，推翻过错推定。
按照总分式的立法体例，侵权责任法第五十八条的性质似乎是过错推定，且该推定可以以反证予以推翻。但学术界对此问题却有不同认识。
按照杨某的观点，无论是医疗技术过失还是医疗伦理过失，实行过错推定后，医疗机构都可以举证证明自己不具有过失，从而推翻过错推定。王某也持该观点，他认为：“一方面，该条兼有过错推定和过错认定的性质。从字面意义上看，立法采用了‘推定’的用语，表明立法者并未将此情形作为责任的认定，而是作为责任的推定来规定的;另一方面，在某些情况下，例如隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，医疗机构也可能存在一些正当理由，不能从中直接认定其存在过错。所以从理论上讲，既然立法采用了推定的概念，那么当事人就可以提出反证来证明自己没有过错。”
但是，梁某则认为，侵权责任法第五十八条属于不允许医疗机构以相反证据予以推翻的推定。与通常所谓的“过错推定”不同，其认为民法上有两种“推定”，一种是许可被推定人以反证予以推翻的推定，另一种是不允许被推定人以反证予以推翻的推定，二者在法律条文表述上有明显区别，第二种推定严格讲不是真正的推定，实际是立法者预先作出的“直接认定”而非“假定”，其法律效力等同于另一个技术概念“视为”。而侵权责任法第五十八条之所以表述为“推定医疗机构有过错”，是因为民法立法习惯上对于“主观事实(状态)”的认定一般采用“推定”一词。全国人大法律委员会主任委员胡康生也认为，该条所谓“推定医疗机构有过错”，不同于侵权责任法第六条第二款所谓“推定过错”，而是“直接认定”。
医疗损害纠纷应当实行过错认定
笔者认为，对于侵权责任法第五十八条的性质界定，起码可以回答两个问题，即允不允许医疗机构以反证推翻“过错推定”及允不允许医疗机构证明患者存在过错——对此，笔者赞同梁某的观点。
侵权责任法一改最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》所采用的过错推定和因果关系推定立场，实行过错责任原则，兼采含混的过错推定。侵权责任法参考借鉴了“过错客观化”的判例学说，专设法律条文明确规定判断过错的客观标准，以方便法官正确判断过错，避免将举证责任和举证不能的后果简单化地归属于任何一方所可能造成的不公正，因此法官不应简单适用过错责任原则关于举证的一般规则。医疗机构是否存在过错，首先应由法官根据侵权责任法相关条文规定的标准予以认定。也就是说，在有法律条文明确规定时，法官依据法律即可作出过错判断，无须由患者或医疗机构举证。
当过错不能根据法律条文直接判断时，其证明问题就变得复杂起来，实践中通常诉诸鉴定。虽然侵权责任法第五十四条规定了由患者承担举证责任的一般规则，但该法第五十八条的三种情形显然是为了平衡医患双方的利益，针对某些特殊情况下医疗机构具有明显过错或构成证明妨碍时，无须再通过鉴定，直接认定医疗机构的过错。从实践看，违反了法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范的规定，是判断医疗机构存在过错的最直接的标准;病历资料是认定案件事实、明确责任的最重要证据，而且病历资料主要掌握在医疗机构手里，隐匿或者拒绝提供甚至伪造、篡改或者销毁病历资料，其行为性质都非常严重和恶劣，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，据此亦应认定医疗机构构成证明妨碍，推定其过错成立。因此，针对以上情形，法律通过专门规定予以否定性评价，着重对患者的利益予以特殊保护;如果允许医疗机构还可以反证推翻“过错推定”，则与立法者的初衷相违背。
按学者的观点，如果允许医疗机构反证，就会出现“有些违法行为的行为人是没有过失的”结果，而一般行为被判定为违法之后，有关过失是无须再被证明的，“违法即过失”是过失标准客观化的一种技术方法。考虑到实践中医疗损害侵权案件往往存在多因一果的情况，如果医疗机构认为患者有过错的，应由其承担举证责任，其理论依据在于，当事人主张有利于自己的事实，须就该事实承担举证责任。
据此，笔者认为，在医疗侵权纠纷判定中，可以将医疗损害侵权责任中过错的认定区分为三个层次：第一，有法律规定时，依据法律条文直接认定过错;第二，需要医疗过错鉴定时，通过鉴定对过错进行认定;第三，有特殊情况即侵权责任法第五十八条的三种情形时，推定医疗机构存在过错，但不允许医疗机构以反证推翻这种推定;如其主张患者亦有过错，则须承担举证责任。
