导读：
向剑波系四川省成都航天中学高96级2班学生，1996年高中毕业升入北京大学生命科学学院医预科专业学习，后进入中国协和医科大学学习临床医学。2003年，航天中学通过翻拍其保存的高96级2班毕业合影照，制作出原告个人头像照片。6月13日，航天中学在《龙泉开发报》辟航天中
向剑波系四川省成都航天中学高96级2班学生，1996年高中毕业升入北京大学生命科学学院医预科专业学习，后进入中国协和医科大学学习临床医学。2003年，航天中学通过翻拍其保存的高96级2班毕业合影照，制作出原告个人头像照片。6月13日，航天中学在《龙泉开发报》辟航天中学专版，在学生篇中使用其制作的向剑波及其他升入北大、清华的航天中学学生照片8幅。同版刊登了《成都航天中学2003年招生细则》，载明初中新生非航天系统内职工子女者三年共收取借读费7200元，初中实验班新生三年共收取借读费1万元，对区内中考成绩低于航中统招线的高中新生适当收取调剂生费，区外中考成绩低于省重点中学录取线的高中新生，按每差1分300元的标准收取调剂生费。2004年4月22日，航天中学在其网站相关网页发表其制作的向剑波个人头像。此外，航天中学还在学校校门外的《航天中学部分精英学子风采（一）》宣传橱窗使用其制作的向剑波及其他升入北大、清华的航天中学学生照片9幅。
向剑波诉称，航天中学不经本人同意，就将原告肖像多次、多处用于其效益丰厚的招生宣传，明显、严重地侵害了原告的肖像权，请求法院判决被告航天中学停止侵害，在报刊、网站、宣传橱窗公开道歉，赔偿原告精神损失费2万元、其他损失3500元。被告航天中学辩称：学校对向剑波头像的使用是健康向上的，是对社会有益的，并没有对学生造成伤害，于情、于理、于法皆无可非议。民法通则第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《最高人民法院关于贯彻执行〈
中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”上述规定表明，侵害肖像权责任的构成，应看肖像的用途是否以营利为目的。航天中学作为四川航天技术研究院举办的公益事业单位，并非营利性质的单位，其使用向剑波肖像的目的是激励更多的学生努力学习、鞭策向剑波珍视荣誉向更高目标迈进，使用向剑波肖像不是以营利为目的。因此，航天中学的行为不构成侵权。请求人民法院依法驳回原告向剑波的诉讼请求。
2004年9月16日，成都市龙泉驿区人民法院根据民事诉讼法第一百二十五条第一款、第一百二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一、二款、第四十一条，民法通则第一百条、第一百二十条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权
精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决如下：一、被告航天中学停止对原告向剑波肖像权的侵害，并在本判决生效后二日内向原告向剑波书面赔礼道歉。二、被告航天中学在本判决生效后二日内赔偿原告向剑波精神抚慰金3000元。三、驳回原告向剑波的其余诉讼请求。 [page]
宣判后，双方均表示服判。（关于本案案情，参见2006年7月13日人民法院报案例指导专栏）
我国《民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”由此可见，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。常见的侵犯公民肖像权的行为，主要是未经本人同意、以营利为目的使用他人肖像做商业广告、商品装潢、书刊封面及印刷挂历等。对于侵犯肖像权行为，受害人可自力制止，例如请求交出所拍胶卷，除去公开陈列肖像等，也可以依法请求加害人停止侵害、排除妨碍、消除影响或赔偿损失等。赔偿损失请求权，不以财产损害为要件。
最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第139条规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
?根据上述标准，一般情况下，只要未经肖像权人同意并以营利为目的使用肖像，就构成侵权。
从上述法律规定看，我国对于肖像权的保护是不完善的。
肖像权包含公民对于自己的肖像享有独占权和专用权。独占权是指公民对于自己的肖像是否允许他人通过艺术再现的权利，专用权是指公民对自己的肖像决定是否使用和如何使用的权利。《民法通则》第100条关于“不得以营利为目的使用公开的肖像”的规定，实际上只强调了公民肖像权专用权方面的保护问题，而缺乏对公民肖像权独占权保护的规定，同时在公民肖像权专用权的保护中，《民法通则》也只强调了未经本人同意，不得以营利为目的使用其肖像的一面。倘若坚持既有的狭窄解释，将会得出未经本人同意，不以营利为目的使用公民的肖像就不构成侵犯公民肖像权的荒唐结论。因此，现有《民法通则》的规定属于法律概念外延过窄的失误，因而宜于作扩大理解。 应当说，根据肖像权独占、专有的性质，未经本人同意，是侵犯肖像权的本质特征，而以营利为目的只能是侵犯肖像权一种常见的表现形式。
另一个方面，公民的肖像权是一种人格权，其体现的主要是精神利益。法律保护公民的肖像权，最主要的是保护公民肖像权所体现的精神利益，同时也保护有精神利益转化、派生的财产利益。因此，只强调以营利为目的，这显然与民法通则保护公民人格尊严不受侵犯的立法宗旨相悖。1988年3月，最高人民法院召开的华北五省（市、区）审理侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会认为：擅自使用他人肖像，不论是否营利，均可认定侵害了他人肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。但是此种解释我也是从网上查到的，未见相关法律书籍收入。[page]
人民法院出版社出版的《以案说法丛书－－精神损害赔偿案例》一案例的解析，部分摘录如下:......立法对肖像权保护的局限性
我国立法对肖像权保护的规定，集中在《民法通则》第100条、120条之中，其中第100条的局限性最大。笔者认为，该条文的局限性在于立法含义不明确，而不是象有的学者所认为的那样，在于规定侵害肖像权责任构成不准确。
第一：该条文是一个授权性的法律规范，而不是规定侵害肖像权责任的构成，其内容是：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利未目的使用公民的肖像。”按照《民法通则》的编排体例，
民事权利与民事责任分章编制，该条文规定在民事权利一章之中，并不是规定在民事责任一章之中。从立法逻辑上看，难以所这一条规定的是侵权的构成，而称他是授权性规范，则是毫无疑义的。从语言学角度分析，也可以看出立法者的意图在于授权而非规定侵权构成。条文中的第一个分句：“公民享有肖像权”并无歧义第二分句“未经本人同意不得以营利为目的使用公民的肖像”，按照双重否定句式，可以改为：经本人同意，得以营利为目的使用公民的肖像“这一句式，按照否定之否定的规律，是与前一双重否定句式的意义相等。他的基本含义在于：以营利为目的使用公民的肖像，必须经本人同意，有人说这一条也就是规定经本人同意，可以营利为目的使用公民的肖像权。这样，该条文的后一分句的真实含义在于规定肖像权的合法使用。把这一条文作为授权性法律规范来理解，一切问题就会迎刃而解。
这一条文的规定并非成功的立法。其不成功之处，就是不能准确的表达立法者的本意。首先，从立法体例上看，“民法通则采民事权”，得以非营利目的使用公民的肖像权分歧的理解，权利与民事责任分列方式，但在民事权利一章又规定了部分带有民事责任构成性质的禁止性规范。这样，对于100条的规定，虽然文字上有所区别，但其混杂在前述这样的条文中，不会让人清楚的感受到立法者的意图。其次，“未经本人同意不得以营利为目的使用公民的肖像”的立法文字，确实可以让人得出诸如：“未经本人同意得以非营利目的使用公民的肖像“等分歧的理解，尽管这种理解是违背语言规律的，从以上分析可以看出，我国民事立法采用民事责任单独分列的办法，也不是一个成功的尝试。综上所述，虽然不是以营利为目的使用公民的肖像，但未经本人同意，也应当认定为侵犯肖像权。我个人认为，《
最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）第一条规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。[page]
此处抛弃了传统的营利为目的说，似乎是对现有法律的补充，运用此法条更为合适。
