连锁经营加盟商和经营商之间法律责任引发争议
■新闻背景
据7月24日《信息时报》报道打工仔小江，患先天性雀斑。1999年4月15日，小江来到了位于江西临川市的“章飞一绝”祛斑美容院。看了小江的脸后，院方老板章飞承诺一定能清除其脸上的雀斑，不过价钱需要约8000元。因为没钱，小江便决定与该美容院签订一份以其美容前后对比照片进行广告宣传的协议，以减去祛斑费用5000元。协议规定，允许该美容院在全国范围内使用自己的前后对比照片。
2002年，章飞又找到了小江，请她去广州市章飞一绝祛斑美容有限公司工作，(小江从2001年11月~2002年5月份曾在广州公司工作过，当时的职务是技术指导)。这时，他才发现该老板又分别开了广州市章飞一绝祛斑美容有限公司和抚州市章飞一绝实业发展有限公司两家公司，而且，这两家公司均以加盟店的形式经营运作，并在未经自己同意的情况下，将自己的肖像转让给了与其加盟的美容院使用，且数量高达300家之多，几乎遍布了全国各地。
小江认为，自己只和江西临川市的“章飞一绝”祛斑美容院签订了使用肖像的协议，而广州市“章飞一绝”祛斑美容有限公司和抚州市“章飞一绝”实业发展有限公司根本无权将自己的肖像转让给其加盟店，加盟店更没有权利以营利为目的，擅自利用他的肖像装饰橱窗，大量印制印有原告肖像的广告宣传单，并在社会上广为散发，以此招揽业务，牟取巨额经济利益，这是一种严重的侵犯肖像权的行为。于是，当即与章飞进行了交涉，要求其停止使用肖像，减少对其精神造成的损害，但遭到了章飞的拒绝。随后，小江一气之下辞去了该公司的工作。
辞职之后，为了自己的合法权益，小江开始了将近两年的调查取证工作，足迹遍布北到新疆南到海南的10多个省份。大江南北，获取了234家加盟商(经律师甄别有183家为有效证据)使用其肖像的证据。
2004年4月，小江来到其调查取证的最后一站———广州，他对广州“临川美容院”的29家加盟店进行了调查，通过公证的方式对涉及侵权的近20家加盟店使用其肖像的证据在广东省公证处进行了公证。2004年4月26日，其通过互联网找到了广东天骏律师事务所的樊华律师，请他帮忙打这场自己准备了2年之久的官司。小江采纳律师的建议，首先在广州起诉，然后解决广东境内的“临川美容院”的侵权行为，之后由此向北，逐渐推进。
■本期主持
李小波 北京义方律师事务所律师
■本期嘉宾
叶 林 中国人民大学教授
王宗玉 中国人民大学法学院教授
徐景和 国家食品药品监督管理局食品安全监察司副司长
琚存旭 北京乾坤律师事务所主任律师
方志远 北京义方律师事务所主任律师
马江涛 北京大成律师事务所合伙人律师
■议题一：小江与江西临川市“章飞一绝”祛斑美容院签署的协议是否适用于广州市章飞一绝祛斑美容有限公司和抚州市章飞一绝实业发展有限公司?
主持人：小江为了治疗雀斑，在无钱的情况下,将自己治疗前后的对比照片许可为小江医治雀斑的江西临川市“章飞一绝”祛斑美容院作为广告宣传使用。但该美容院的老板又在广州市和抚州市成立“章飞一绝”新公司两家，请问：广州和抚州两家“章飞一绝”如果未经小江同意，能直接使用小江的治疗前后对比照片作为广告宣传吗?
琚存旭：在小江与江西临川市“章飞一绝”袪斑美容院签署的协议中，小江作为合同主体和肖像权人把自己肖像的使用权部分地转让给另一合同主体临川市“章飞一绝”袪斑美容院使用，双方未就肖像在临川市外的其他场合的使用作出约定，据此可以判断出，小江许可使用其肖像的意思表示仅限于临川市“章飞一绝”。并且肖像权作为一项具体的标识性人格权，具有专属性，当肖像权人将其肖像转让给使用人使用的时候，使用人只享有该肖像的使用权，而无处分权，也就是说未经小江许可，临川“章飞一绝”无权许可他人使用。
王宗玉：我认为小江与江西临川市“章飞一绝”祛斑美容院签署的协议是否适用于广州市“章飞一绝”祛斑美容有限公司和抚州市“章飞一绝”实业发展有限公司应根据小江与江西临川市“章飞一绝”祛斑美容院签订的合同来确定。如果合同允许广州“章飞一绝”祛斑美容有限公司和抚州市“章飞一绝”实业发展有限公司使用小江的肖像，显然，协议适用广州市“章飞一绝”美容有限公司和抚州市“章飞一绝”实业发展有限公司。否则，如果不允许，协议不适用。从本案介绍的现有情况来看，小江只允许江西临川市“章飞一绝”祛斑美容院使用其肖像，而未允许他人使用，他人未经许可不能使用小江的肖像，否则就是侵犯小江的肖像权，应该承担法律责任。
叶林：案情没有明确说明江西临川“章飞一绝”祛斑美容院是否具有企业法人资格，假定该美容院是个法人组织，那就应认定小江是和江西临川“章飞一绝”祛斑美容院签订的肖像权使用合同，这份合同也仅在小江和“章飞一绝”祛斑美容院之间发生约束力;在未获得小江同意的情况下，其他任何个人或组织都无权使用小江的肖像。本案有一特殊情节，即小江曾到广州市章飞一绝祛斑美容有限公司工作一段时间，但小江到广州上班是与广州用人单位建立起独立的劳动关系，这与小江是否同意广州公司使用其肖像没有法律上的关系;如果广州公司希望使用小江的肖像，广州公司必须和小江达成新的肖像使用合同。当然，如果江西临川“章飞一绝”祛斑美容院是个非法人组织，情况会稍微复杂一些。假定江西临川“章飞一绝”祛斑美容院是家个人成立的个体工商户或独资企业，老板在其开设的其他个体工商户或独资企业中使用小江的肖像，这恐怕就难以构成对小江肖像权的侵犯。
■议题二：广州“章飞一绝”和抚州市“章飞一绝”公司和其加盟商之间存在何种法律关系?加盟商是否也应该得到小江的认可，才可使用其肖像?[page]
主持人：在目前，连锁经营已经成为商业领域和服务领域里最火爆的经营模式，从麦当劳到京客隆，都是我们大家最为熟悉的连锁品牌。本案中的广州“章飞一绝”和抚州市“章飞一绝”公司也采用这样的经营模式在全国开了300多家加盟连锁店，请问：广州“章飞一绝”及抚州市“章飞一绝”公司和其加盟商之间存在怎样的法律关系，加盟商使用小江的照片做广告是否需要小江的许可?
叶林：加盟店的情况非常特殊，多数加盟店与总店之间都是合同关系，少数情况下，总店会在加盟店投入部分资金，甚至会存在比较复杂的投资和股权关系。如果加盟店与总店之间只是合同关系，通常只意味着加盟店可以按照与总店的约定，使用总店的可支配资源，如字号、商标、装潢、技术等。但就小江的肖像来说，它并不是总店可以完全独立支配的资源，既然小江只同意江西临川“章飞一绝”祛斑美容院使用他的肖像，而没有明确地允许总店的加盟店使用肖像，也没有授权总店转授权他人使用，其他加盟店当然就不能使用小江的肖像。
王宗玉：广州“章飞一绝”和抚州“章飞一绝”公司和各加盟店之间的法律关系应该根据它们之间的合同性质确定。一般来说加盟店之间是一种合同关系，根据合同关系确定彼此之间的权利和义务。但是不管它们之间是何种法律关系，不能决定能否使用小江的肖像，小江的肖像能否被使用取决于小江与江西临川市“章飞一绝”祛斑美容院签订的合同，各加盟店能否适应小江的肖像也是要根据该合同确定。如果合同明确约定各加盟店可以使用，这些加盟店可以使用，否则，如果合同没有约定各加盟店可以使用或者约定不清楚，各加盟店不能使用。否则未经允许的使用，就应该是侵权，应当承担法律责任。
方志远：从经济学的角度说，目前在美容界的加盟店有两种经营方式，一种是特许经营，一种是直营连锁。本案从背景资料显示，广州和抚州的这两家“章飞一绝”美容公司和其遍布全国的300多家的加盟店的情况，很可能采用的是特许经营这样的营销方式。因此，在法律关系上，广州和抚州的这两家“章飞一绝”美容公司和其全国300多家加盟店之间是一种许可使用的合同关系。广州和抚州这两家“章飞一绝”美容公司如果采用的是特许经营的连锁加盟运营方式，该两家公司与300个加盟店分别为独立的法律个体，广州和抚州两家“章飞一绝”美容公司无权授权这些加盟商使用小江的肖像做广告。如果加盟商需要使用小江的肖像做广告，应该得到小江的许可，没有得到小江的许可，以营利为目的使用小江的肖像没有任何法律依据，属于侵犯小江的肖像权。
■议题三：小江的肖像权官司是否已过诉讼时效?小江的肖像权属于被侵犯还是属于默认使用?
主持人：小江从2002年5月就知道自己的肖像权被侵犯，直到2004年6月才向法院提起诉讼，已经超过了2年时间，是否会因超诉讼时效而丧失胜诉权?在本案中，小江许可江西临川的“章飞一绝”在全国范围内使用自己的照片，是否意味着默许其他的章飞一绝加盟店均可以使用?
马江涛：本案中，从广州、抚州的“章飞一绝”开始使用小江的肖像到小江2004年6月提起诉讼，各地加盟商一直在利用小江的肖像装饰橱窗，大量印制印有他的肖像的广告宣传单，加盟商对于小江肖像权的侵害行为一直处于持续状态，所以小江的肖像权官司未过诉讼时效。
琚存旭：我认为小江要求损害赔偿的权利会受到诉讼时效的影响，即，如果从起诉之日倒退两年之前，小江就已经知道其权利受到侵害，又没有导致诉讼时效中断的理由存在，那么，小江受法律支持的损害赔偿请求的时间跨度只能是从起诉之日起倒退两年。
我认为本案中默认使用的观点是不成立的。我国法律中对于默示形式的要求很严格，需要在法律明确规定或当事人约定的情况下才可以认定默示形式，而本案涉及的是具有专属性的肖像权，对于肖像使用合同能否采用默认形式的问题，既没有法律规定，也没有当事人明确约定，同时鉴于肖像权为绝对的人身权，所以广州“章飞一绝”公司及其加盟商对小江的肖像的使用不属于默认使用，而属于侵犯了小江的肖像权。
叶林：侵犯肖像权与侵害财产权有很大的不同，学术界有种观点认为，肖像利益是随着公民生命的存续而不断衍生出来，不断地从原权利中滋生出来，具有持续性。也就是说，即使小江的肖像是2年前被侵害的，小江也是2年前就知道肖像利益被侵害，但因为这种利益不断衍生出来，广州“章飞一绝”和抚州市“章飞一绝”公司和其加盟商还在继续使用小江的肖像，所以，2年前的权利侵害就如同新的权利侵害一样。这种解释是合理的，也是符合多年来我国司法实践的惯常做法的。即使小江现在提起诉讼，也是没有任何问题的;更何况，作为个人的主观判断，小江在2年多的调查取证过程中，通常也会就肖像使用事宜与侵权人联系的，诉讼时效会因此而中断，时效期间也会因此而重新起算。所以，小江提起诉讼的时效并未过期。当然，如果：广州“章飞一绝”和抚州市“章飞一绝”公司和其加盟商之间在2年前就停止使用小江的肖像，情况可能会有比较大的变化。
■议题四：本案涉及被告近200家，涉案地点几乎遍布全国，是否应该就同一侵权内容起诉到全国各地?
主持人：本案的被告遍布全国各地，有200家之多，实施的都是同一侵权行为，小江如果要保护自己的权利，能否在一个法院向所有的被告同时提起诉讼?还是必须到200家涉嫌侵权的被告所在地分别起诉?
王宗玉：本案为侵权纠纷，根据民事诉讼法的规定，侵权纠纷由侵权行为地法院管辖，侵权行为地又可以分为侵权行为发生地及侵权结果发生地。如果小江在全国各地起诉，显然时间和精力不够或费用太大。我认为小江可以在自己的住所地(侵权结果发生地)起诉所有被告。按照赔偿的数额确定管辖法院的级别。这样可能解决了疲于奔波，时间和精力来不及的问题，也能节省财力。
叶林：我们无法排除小江起诉时有着其他想法或考虑。如果她或她的律师认为采取在被告所在地分别起诉的方案会对江西临川“章飞一绝”祛斑美容院及其关联企业或合作企业产生更大的社会压力，甚至有可能会因此获得较高的赔偿，这种方案也是可以的。如果小江真是这么想的，这或许还表现出我国公民运用法律的水准有了一个很大的提高。至于这样的做法最终是否划算，只能等裁决结果出来后才能评判。[page]
方志远：虽然是同一侵权内容，但因为侵权的主体不同，侵权的行为地不同，根据我国《民事诉讼法》第二十九条的规定，原告只能到被告住所地或侵权行为地提起诉讼。如果被告涉及人数较多，涉案地点遍布全国，原告也只能到各侵权地法院或各侵权人住所地法院提起诉讼。
■议题五：如果各地法院的判决结果不一致，或者赔偿金额有出入，该如何看待这一问题?
主持人：小江要起诉的被告有200家之多，虽然同侵权内容大体相同，但各地的法院的判决结果却可能大相径庭，赔偿的金额也会有多有少，请问各位专家：如果相同的案件判出不同的结果，大家如何看待?
方志远：根据我国《民法通则》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，侵犯肖像权的赔偿，应该属于精神损害赔偿的范围。根据法律规定可以看出，影响赔偿数额的因素有很多，我国的经济发展并不均衡，每个受诉法院所在地的平均生活水平也有高有低，侵权人侵权时间的长短，因为侵权所获得的利润等情况各个侵权人都不会一致，因此各地法院的赔偿结果不一致是正常的。
徐景和：在我国现行法律制度下，同案不同判的现象比较普遍，这种现象不仅出现在不同法院的判决中，甚至出现在同一法院的不同判决中。这种现象的存在严重影响了法律的统一性和司法的权威性。
叶林：就本案来说，各地法院处理结果不同是正常的。首先，各地加盟店使用小江肖像的时间不同，损害情况也会不同;其次，不同地区的经济发展程度有别，法院判决赔偿金额的考量因素不同;第三，不同加盟店的收入状况、主观态度可能都会有所差异，赔偿结果自然会有差别。当然，小江在不同案件中提出的证据、被告提出的答辩意见不同，都会影响到赔偿金额。所以，各地法院处理结果有差别，是正常的;如果各地法院处理结果一样，倒是个很值得反思的问题。
■议题六：本案引发的社会思考?
主持人：随着生活水平的日益提高，人们对自身美的追求又有了新的标准，在感谢美容给我们更多自信和更多的生活美感外，让我们感到不安的是有关美容的纠纷也越来越多。请各位专家给我们一些建议，如何在享受美的生活的同时减少伤害?
王宗玉：我国相关的法律规定还应逐步完善。比如肖像权的问题，法律规定还是比较简单，可操作性不强。另外现行的法律规定，未经允许以营利为目的使用他人肖像才算侵权，显然不尽合理。我认为除了法律允许或本人同意外，使用他人肖像即构成侵权，而不以是否营利为条件。
方志远：我认为最重要的是要建立一个守法、诚信的社会，一个社会没有诚信、市场没有规则，生活在这个社会的人就没有安全感，就容易受伤害。因此，应该大力建设诚信体制，严厉打击各种不诚信的行为，真正树立守法诚信的社会，让那些违法侵害别人利益而获利的商家无法生存，从而使这个社会变得越来越安全、生活变得越来越美。
马江涛：在我国，由于特许经营的迅速发展，由此产生的诸多问题需要法律解决。而特许经营的法律关系其实就是合同关系，这是特许经营的前提和基础，这就要求签订特许合同的当事人必须注意，要对自己所涉及领域的相应的法律法规尽可能多的了解，订立的合同细节一定要明晰，并着重审查一下许可者是否有相应权利的许可权，如有条件的话不妨请该方面的专业人士进行指导，以免发生像本案一样的侵犯他人权利的事情。
徐景和：启示一：法律与经济必须紧密结合，有机互动。目前，我国的经济活动相当活跃，而相关的法制建设却相对滞后，如何实现法律与经济的有机衔接，是摆在法律工作者和经济工作者面前的共同责任。启示二：法制建设必须体现规律，与时俱进。成文法和判例法是当今世界的两大法律表现形式，两者所遵循的哲学理念和思维路线不同，但两者具有极强的互补性。在成文法国家建立判例制度，以例补律，有利于弥补成文法的缺陷。人格权领域是大陆法系国家进行判例制度试点的最佳领域。
叶林：侵犯肖像权并不是新型案件，但本案确实给人带来一些启发。首先是老百姓的法律意识和维护权利的水准有相当的提高，无论是小江多地诉讼、长期搜集证据、网上联系律师，这都是以前无法想象的，做一个冷静、理智和机敏的维权者是现实社会中值得肯定、鼓励的维权群体。其次，应该给企业提个醒。在老百姓法制觉悟有很大提高的现代社会，企业不能存在侥幸心理，要想使企业长治久安，必须重视社会责任，必须关注消费者、职工、客户等多方面利益，以低劣价格获得的利益通常都会受到质疑。如果安排不当，这些利益可能随时都会失去，而失去这些既得利益的同时，还会失去更多的利益。
■相关链接
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《商业特许经营管理办法(试行)》规定特许经营是指特许者将自己所拥有的商标(包括服务商标)、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。被特许者必须具备下列条件：(一)具有合法资格的法人或自然人;(二)拥有必要的经营资源(资金、场地、人才等);(三)具有一定的经营管理能力。
直营连锁是所有的加盟店均是自己的全资子公司和分公司，自己投资，自己经营，自己收益，自担风险的一种分销经营方式。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权人的获利情况;(五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平。
