■新闻背景
据报道，《精品购物指南》(以下简称“《精品》”)在今年11月21日出版的报纸头版刊登刘翔的大幅图片，并配有中友百货的广告，近日被刘翔以侵犯肖像权为由告上了法庭。12月2日，他们接到了海淀区人民法院送达的起诉书。之后他们表示，使用刘翔的大幅照片作封面，是新闻单位正常的报道行为。以人物作封面报道是众多媒体通用的一种报道方式，也是该报近年来的特色。这张照片是刘翔在公开比赛中被拍摄的新闻照片，是报社通过合法途径取得的。报社和提供该照片的图片公司通过协议的方式，对涉及使用人物肖像的合法性问题作了明确约定。至于该封面下方出现的北京中友百货有限责任公司通栏广告，《精品购物指南》的法律专家认为这是报社的一种正常广告发布形式，也是正常的广告经营行为，该广告无论内容还是形式都与刘翔的封面照片没有任何关联。
田管中心相关人员告诉记者：“被告方对外发表声明，这是他们的正当权利。我们对此不会有什么说法。”关于《精品》自称图片是由合法途径获得的说法，刘翔的律师表示：“我们告的是他未经刘翔许可就使用运动员的照片来作广告，这本身已经构成了侵权行为。”
■议题一：国家体育总局下发的文件具有何种法律效力?
主持人：近日，刘翔因肖像权受侵害提起的诉讼引起社会各界极大的反响。据了解，这个官司其实是田管中心帮助出面打的，根据国家体育总局1996年下发的505号文件：“国家级运动员的肖像等无形资产都属于国家所有”。该文件属于什么性质?是否具有法律效力?
韩冰：该规定见于国家体育总局，根据《立法法》和国务院《规章制定程序条例》的规定，该505号文件不属于立法性文件，其性质应属内部管理规范或行政命令。我国《民法通则》规定了肖像权是自然人享有的民事权利。依民法基本原理：肖像权是人格权的一种，它涉及到人的尊严，涉及到做人的资格，是自然人最为基本的权利之一，肖像权人对自己的肖像享有专有权。因此无论是法规、规章或是行政命令都无权剥夺和侵害自然人的这一权利。而国家体育总局的这一规定显然与法律和宪法相抵触，故其不具有法律效力。
巩沙：该规定与国家立法是有冲突的。说个人肖像是无形资产本身就不严谨、不科学。作为人身权，国家宪法和民法都明确规定重点保护。人身权的出让，非本人意愿而不能通过一纸规定而强行处置。
王漉：该文件属于部门规章。根据《民法通则》的规定，肖像权是公民人身权的一种，属于专属性的权利，只能为特定的自然人个人所有，也应由自己保有、支配，任何其他人都不得干涉、侵害，其他人也不得违背权利人的意志予以支配。体育总局将公民肖像权这种人格权在正式文件中规定为无形资产，是违背法律常识的。国家体育总局的规定与《民法通则》的规定相冲突，应属无效。[page]
王宗玉：国家体育总局作为国家的体育主管机关，具有对体育行为进行规范的权力，其文件根据立法法的规定属于规章。根据立法法的规定，国务院各部委、局的文件都属于规章的范围。其效力小于法律、行政法规。该文件具有法律效力。但肖像权显然是属于运动员个人所有的。
许身健：该文件属于国家体育总局的一个内部行政管理规定。任何文件的出台，都不得与宪法、法律和行政法规相抵触，否则将归于无效。肖像权是公民作为民事主体固有的权利，是与生俱来的，不可转让也不能被剥夺。行政机构的文件不能作为依据来剥夺个人作为民事主体所依法享有的民事权利。除非当事人允许，否则，使用他人肖像就违反了民法有关平等、自愿、公平的原则。
■议题二：《精品购物指南》是否侵犯了刘翔的肖像权?
主持人：肖像权的行使，在某些场合下要受到限制，我国法律也对肖像合理使用的情形作出了列举式规定。其中，为了新闻报道而使用知名人士的肖像，即使未征得本人同意，亦不构成侵权。结合本案的情况来看，《精品》报社的做法究竟属于合理使用还是属于侵权行为?
韩冰：构成侵犯肖像权应具备两个条件，一是未经肖像权人同意;二是以营利为目的使用肖像。本案争议的焦点在于：是否以营利为目的使用了刘翔的肖像，即《精品》的行为是新闻报道，还是广告行为。我认为《精品》的行为侵犯了刘翔的肖像权：《精品》在当期封面上使用了刘翔的肖像，并将其肖像和北京中友百货有限责任公司的通栏广告置于同一背景之上，刘翔的肖像、广告和背景共同构成了一个完整的画面，《精品》利用刘翔肖像，来增强广告宣传效果的意思和目的已显露无遗;对于一般受众来说，与其说这是图片新闻报道，还不如说是一幅广告招贴画。
王漉：我认为《精品》使用刘翔照片作为“封面人物”，是新闻单位正常的选题报道行为。以人物作封面报道是众多媒体通用的一种报道方式，也是《精品》报创刊近12年以来形成的一个特色。刘翔的照片是刘翔在公开比赛中被拍摄的新闻照片，也是报社通过合法途径从一家图片公司付费购买的，报社与图片公司有合法协议，对涉及使用人物肖像的合法性作了明确约定。而关于当期封面下方出现的北京中友百货有限责任公司通栏广告，是报刊的一种正常的广告发布形式，也是报社正常的广告经营行为，该广告无论是内容还是形式均与刘翔的封面照片没有任何关联性。
王宗玉：是否构成侵犯肖像权有以下条件：1.未经公民本人同意。2.以营利为目的，这是法律及司法解释的规定。当然我认为使用公民的肖像除法定或约定外，不管是否以营利为目的都构成侵权。《精品》如果是为了新闻报道而使用刘翔的照片不构成侵犯刘翔的肖像权。但是如果《精品》用刘翔的肖像作广告就构成侵权了。[page]
巩沙：这里首先应该确认的前提是刘翔照片的使用是发布广告还是新闻报道。如果是前者，那未征得本人同意显然是一种侵权行为。如果是后者，则属于合理使用范畴。一般来讲，如果报刊里面有关于刘翔的报道，用作封面或题头照片的人物肖像，可以理解为是新闻报道性质的使用(当然，图片新闻也可以);但如果报刊之中没有刘翔的报道，便有用人物肖像作广告的嫌疑。即便不是中友百货公司的广告，报刊本身为树立形象和提高发行量而刊登名人肖像的行为同样是一种发布广告的行为。
许身健：《精品》报社称该照片是通过合法途径取得，用于报社和“精品网”，并与提供该照片的图片公司通过协议的方式，对涉及使用人物肖像的合法性问题作了明确约定。此处的约定应该是对照片著作权的约定，而不是直接与刘翔之间关于肖像权的约定。这个问题在法律上指的是基于肖像作品著作权的使用，这其中的权利冲突问题应该如何协调，目前我国立法还是空白。
按照各国立法的惯例，如果《精品》确是基于报道影响2004年的人物，属于肖像权的合理使用，则不构成侵权。然而，如果《精品购物指南》由于工作上的疏忽，在中友百货的广告上使用上述肖像权，则可看成是以营利为目的，是否已经刘翔本人同意，就成了对被告侵权行为事实认定的关键。如果未经刘翔同意，就是侵权。
■议题三：如果图片来源途径不合法，是否构成侵权?
主持人：来源合法的图片是否意味着使用合法?如果报社的图片来源不合法，是否涉及到肖像权与著作权的冲突问题?
韩冰：在同一幅肖像摄影作品中，同时存在肖像权和著作权两种权利。当摄制者行使著作权与肖像权人的肖像权发生冲突时，一般认为对肖像权的保护应优于对著作权的保护。著作权人在使用该肖像摄影作品时，要受到被摄人肖像权的制约，这是著作权中的一种特殊情况。自然人的肖像权表现为自行使用或许可他人使用的绝对专有性，著作权的行使以不侵害肖像权为前提。肖像摄影作品的著作权行使，应受到肖像权人的肖像权的限制，非经肖像权人同意，不得将肖像摄影作品发表、出版等。我国现行法律也明确规定，未经肖像权人同意是认定侵权的必要条件之一。因此，即使来源合法，只要在使用他人肖像时符合这一法定的侵权条件，就构成侵权，即来源合法并不必然导致使用合法。
王漉：我认为若图片来源途径不合法，就已经构成了侵权。要使用图片的公司若没有通过合法的途径获得图片，说明他们无法用合法的形式进行图片使用的交易，也就说明图片拥有公司所拥有的图片来源也不合法，既然他们所拥有的图片来源不合法也就是没有取得图片所有权人的同意和许可，自然也就对图片所有人造成了侵权。[page]
巩沙：1.通过合法途径取得的新闻照片很可能取得的是著作权或其中的使用权，而其人身权利未必能取得。肖像权属于人身权利，只有本人才能处置。即便是合理的途径和方式取得了照片的所有权或使用权，在行使上述权利时仍然不能侵害照片中肖像权人的人身权利。2.如果能确认《精品》使用刘翔肖像就是发布广告的行为，那应该能确认该行为是侵权行为。即便是照片来源合法，其使用范畴也应经刘翔本人同意或授权。
■议题四：如何保护国家级运动员的肖像权?
主持人：刚才大家提到，肖像权属于公民个人。但我们国家的竞技体育机制与世界其他国家运动员自费请教练、自费出国比赛的机制不同，国家为培养运动员投入了巨大的资金。对于知名运动员的肖像权保护是否也应视情况不同而区别对待?各位专家对此有何建议?
韩冰：从本案来看，至少反映了两个值得关注的问题：一是对肖像使用权的侵犯，无论是国家级运动员，还是普通老百姓，法律都是一视同仁地保护。二是侵害国家级运动员肖像权的权属。国家级运动员取得了世界瞩目的成绩，一方面是其自身努力的结果，另一方面也与国家的投入密不可分。因此，其肖像权不仅蕴涵着巨大的商业价值，同时也在一定程度上代表了国家的利益。这就存在国家、集体和个人利益相冲突的问题。要恰当地解决这个问题，体育管理部门应该以法律为依据，制定出更加规范、合理的分配和管理机制，兼顾各利益。对于肖像权，法律不仅保护其所体现的精神利益，同时还保护其物质利益;精神权利部分是专属权，其派生和转化的财产权利部分是可让渡的。因此，体育管理部门应与国家级运动员之间，以合同形式取代行政命令方式来确定各方的权利义务。
王漉：“国家级运动员的肖像等无形资产都属于国家所有”显然是着眼于运动员取得优异成绩而一举成名之后，其肖像权的含金量大大提高所带来的经济利益。运动员取得了辉煌的成绩，国家为培养他们投入了巨大的资金，因此他们身上形成的无形资产属于国家，这是非常片面的看法。首先，运动员能取得好成绩关键取决于自己。其次，国家花钱培养运动员，是为了让他们为国争光。再次，运动员是一种职业，国家只在工作或业务上对运动员有管理权。为何“国家级运动员”的肖像权属于国家而一般运动员的肖像权属于自己?———这在逻辑上就存在矛盾。因此，对国家级运动员肖像权保护的最好方式就是让运动员与自己所在运动队之间签订部分转让肖像权的协议，由肖像人授权，其一部分肖像权的使用由运动队统一支配，再由运动队统筹与其他单位联系，这样就能有效地保护运动员的肖像权了。[page]
王宗玉：对国家级运动员肖像权的保护我认为应当与其他公民一样，不必有什么特殊的措施。肖像权属于人身权的范围。法律面前人人平等是法治的基本原则之一。如果特殊保护的话，对弱者应当特殊保护，强者可以自己维权。当弱者的权利不能得到保护甚至不能生存时，国家应当特殊保护。
对于运动员的肖像权我认为体育主管当局应当尊重，肖像权是属于运动员个人的。体育主管当局的管理要纳入法制轨道，体育主管当局也要对运动员的权利予以保护和尊重，也要维护他们的合法权益。
许身健：在个人利益与国家利益冲突的情况下，应以国家利益为重，这是从运动员的运动成绩归属的角度讲的，并不意味着运动员的一切权利都应归公，特别是对于国家级运动员的肖像保护，必须要在法律的框架内进行保护，不应该用制定与法律相违背的文件和其他任何措施限制运动员对自己肖像权的保护。必须明确，运动员的肖像权不能因其身份而改变其权能和性质。国家级运动员作为公众人物，对于其肖像权的合理使用可以通过肖像权限制使用的立法加以归致。
我国肖像权制度应借鉴有关立法和审判实践中的有益经验，在民事基本法中规定肖像合理使用的具体内容，并在著作权法中规定就肖像权与肖像作品著作权的冲突作出协调性的规定。
■议题五：本案引发的社会思考?
主持人：刘翔打官司，有叫好的，也有质疑的。各媒体也因刘翔的明星效应而对此格外关注。一片喧嚣过后，本案给我们留下了哪些思考与回味?
韩冰：近几年，肖像侵权纠纷呈急剧上升的趋势，这从一个侧面反映了社会的进步和人们法律意识的提高，同时也反映出我国法律在这一领域的不完善。我认为，对肖像权的保护应在立法上完善如下内容：1.完善肖像权侵权的认定标准。现行法律及司法实践中将“以营利为目的”作为构成侵权的要件之一;但“以营利为目的”只是侵犯肖像权的表现形式之一，不利于制止“以营利为目的”以外的非法使用他人肖像的行为。2.应明确肖像权侵权中的违法阻却事由。一方面可防止肖像权的滥用，另一方面也可以给使用者提供一个明确的界线。
王宗玉：报社在进行经营广告业务及其他业务时确实需要依法经营，不侵犯他人的权益，不对国家及社会利益造成损害。在这一点上我认为应引起重视和注意。对于运动员来说也要依法善于维护自己的权益。维权要靠事实和法律。国家的体育主管部门应当从法律的角度，从尊重和维护运动员人格、合法权益的角度进行管理。管理应纳入法制轨道。[page]
巩沙：对国家级运动员肖像的保护，应通过合法途径。应按法律规定由运动员本人出让或处置自己的民事权利，尤其是涉及到人身权利的内容的。另外，由本案而引发我考虑到名人的权利纠纷在处理上有无特殊性的问题。比如公众人物、社会名流有无隐私权、肖像权或其类似权利的保护是否受到某些限制等。不过目前我国的法律规定对名人、公众人物的保护应该说与普通公民没有什么区别。虽然很多观点目前在探讨中，但是报刊在涉及到名人、公众人物的敏感问题时仍需慎重。为了不辱新闻使命而与法律相冲突继而对法律规定表示疑惑的遗憾现象，尽量避免发生。以增强新闻报道的权威性和感召力，使之真正成为公众生活的伴侣。
王漉：1.中国体育正在走向商业化、国际化，运动员成名之后，自然会受到众多商家的关注，我们只有充分认识和尊重他人的合法权益，才能最大程度地避免此类事件发生。2.国家培养一个优秀运动员付出了巨大的心血，但优秀运动员为国家所争得的巨大荣誉已足以回报国家的投入。虽然他们在为国争光的同时也为自己赢得了一点利益，但这点利益与国家所得到的荣誉相比，微不足道。国家连一点个人收益都不放过，对运动员是不公平的。3.我国运动管理机制还存在着很大的弊端，对运动员的统一的、完善的、成熟的管理模式还没有完全形成，这是导致此类事件频繁发生的原因之一。
■特别观点
■一般来讲，如果报刊里面有关于刘翔的报道，用作封面或题头照片的人物肖像，可以理解为是新闻报道性质的使用(当然，图片新闻也可以);但如果报刊之中没有刘翔的报道，便有用人物肖像作广告的嫌疑。即便不是中友百货公司的广告，报刊本身为树立形象和提高发行量而刊登名人肖像的行为同样是一种发布广告的行为。
■《精品》报社称该照片是通过合法途径取得，用于报社和“精品网”，并与提供该照片的图片公司通过协议的方式，对涉及使用人物肖像的合法性问题作了明确约定。此处的约定应该是对照片著作权的约定，而不是直接与刘翔之间关于肖像权的约定。这个问题在法律上指的是基于肖像作品著作权的使用，这其中的权利冲突问题应该如何协调，目前我国立法还是空白。
《民法通则》
第一百条公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见
第139条以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。[page]
肖像权的合理使用：肖像权的行使，在某些场合下要受到限制，这主要是基于国家、社会公共利益的需要。各国法律在其肖像权制度中都有对自然人的肖像权进行某些限制，这种限制被称为肖像权的合理使用。在符合合理使用条件时，未经本人同意而使用其肖像阻却违法性，不构成对肖像权的侵害。
肖像权合理使用可以大致归纳为以下几种情况：1.使用具有新闻价值的人物的肖像。2.国家机关为执行公务而强制使用公民的肖像。3.使用在特定场合出席特定活动的人物的肖像。4.为了自然人本人的利益或社会公共利益而使用其肖像。5.为了科学研究和文化教育的目的而在一定范围内使用他人的肖像。6.基于肖像作品著作权的使用。
