人格权保护为法律的基本任务,需整体法秩序的各法律部门协力并举。围绕着在民法典中怎样规定人格权,学界展开了一系列的讨论。本文受篇幅所限,仅从人格与人格权、一般人格权、以及人格权请求权三个视角来观察中国未来的人格权立法。
一、人格与人格权:仍然必要的辨析
“人格”一词,自其诞生之日起便带着特有的面具行走,面具之内个中光景如何,学者们则各有各的说法:一曰权利主体、一曰权利能力、一曰人格利益。近些年来的研究和争鸣,使得这一原本扑朔迷离的概念逐渐清晰;对人格的认识也由最初“权利主体、主体资格、人格利益”的三位一体,精确到仅与主体资格相对应,而其中的人格利益部分也渐次披上了权利的外衣,纷纷蜕变成了人格权/一般人格权。但人格的一辞多义依然存在,人格与人格权二者的关系,似乎仍然是一个课题。
1. 作为法律技术的“人格”
肇始于罗马法的人格理论,其最重要的特点就在于人与人格相分离,进而构成近代大陆法系民法体系的逻辑原点。民法理论中所有的概念、原则和制度的构建,都是以人格作为起点的。“人格”是法律给予那些具备一定条件的“适格者”承受法律上权利与义务的依据。而“适格者”所需具备的条件,则因不同的时代背景而有不同:在罗马法上,身份是构成人格的要素,立法者以人格为工具,“标记出法律舞台上的存在、标记出各种不同的角色与功能,并依据身份将此种角色和功能分配给现实中的人,同时,通过此种角色与功能将现实中的人与活着的物相区分。” [1]及至封建社会,人的私法地位依其性别、所属的身份、职业团体、宗教的共同体等不同而有明显的差异,一定财产权利(如土地)的取得须依赖特定的身份,平等的“法律人格”仍然无法形成。直到17、18世纪,随着欧洲启蒙运动与罗马法的复兴,自然法的影响力迅猛异常地发展。人格与人的伦理性之间的关联遂逐渐在立法上展现出来。法国民法典开始将自然法上表达的关于人的伦理性看成是实定法的直接渊源。这种立法思想,正如法国民法典最终草案的序编曾经表述的那样,“存在着一种普遍的永恒的法,它是一切实在法的渊源:它不过是统治着全人类的自然理性。” [2]在德国,康德创立的伦理人格主义学说对民法典制定者的精神世界产生了深刻的影响, 1900年颁布实施的德国民法典在实定法上构造出权利能力概念,但其背后的依据则仍是人的伦理价值。[page]
由是以观,人格实质上包含着两部分的内容:其一是作为民法上主体资格取得的判断标准,是“民法准入”的关卡。这是一个形式的、功能性概念,表明民法在主体资格审查上所做出的价值判断,从而使得“民法上的人”与自然人相分离。这一角色被德国人用更为到位和传神的“权利能力”概念所替代;其二是作为判断标准的实质性内容。人格在这一层面的含义,反映出法律所作出的价值判断背后对重大利益的取舍与价值的衡量,其内容当然是不断变化的。按照有学者所指出的,其经历了一个从“身份人格到伦理人格”的变迁。 [3]由此可见,在伦理意义的人与民事主体(民法上的人)关系的问题上,并非人的伦理意义决定了人得成为民法上的人,而是因为人的伦理意义符合人格判断标准的要求,“人类有权利能力,简单易懂;但如回溯设计之整个过程,人类有权利能力并非因为其为人类,而系因人类符合权利义务驻足集散之要件。” [4]诚然,民法发展到今天,可以为我们肯定的一点是,民法制度设计的出发点和最终归宿都是为了人的价值的实现,以人为本乃不可逆转之历史大潮,但这并不表明法律在主体资格问题上只能以伦理意义的自然人作为唯一选择,事实上,也正是为了更好地实现人的价值,法律完全可以选择自然人以外的社会组织体——法人作为另一类主体,而这就更加鲜明地体现了人格的法律技术本质。
2. 人格权中的“人格”:伦理的法律表达人格权的定义建立于对“人格”定义的基础上。人格权,乃存在于权利人自己人格之权利。此处所言人格,其实是自然人主体性要素的总称 [5],是指在法律上自然人处于独立状态下应具有的精神的和物质的内容,是被认识的人之为人的那些属性或性质。 [6]显然,人格权中的人格,指向的是具有伦理意义上的人的本体。
因此,在使用人格与人格权这两个概念时,其在民法上所指称的,其实是两种截然不同的含义:人格指的是一项民法上的法律技术,而人格权中的人格指向的则是伦理意义上的人;人格指的是“民法上的人”,人格权中的人格指向的则是现实中的人;人格是从整体上予以抽象,而人格权中的人格则表现为一系列的人格要素。 [7]
辨析人格与人格权,真正目的是在民法的话语体系中准确安置“人格”一词。既然权利能力概念和主体制度已然成型,作为法律技术的“人格”之功能已经完全被权利能力和主体制度所固定,况且此一“人格”的存在易使人格权中的人格一词滋生歧义,于今之计,不如舍去法律上特有之人格概念,仅保留作为伦理意义上的人格含义。言人格者,伦理意义上的人及其构成要素是也。[page]
3. 人格权与法律关系
虽然伴随着从个别人格权到一般人格权的发展,以及人格权体系与类型的日渐丰富,特别是一系列新型具体人格权如雨后春笋般的出现,人格权在事实上已经成为一类民事权利,法律技术上的权利化也早已不成为问题,但在理论意义上证明人格权如何可能,仍然是极富挑战与颠覆性的问题。质言之,是否可以证成一项人对于自己的生命、身体、名誉乃至人格尊严的权利? 此项疑惑伴随着人格权理论的成长,至今挥之不去。有学者从哲学上主体与客体关系的逻辑出发,认为权利是人与外在于人的事物的法律上的连接。如果权利的客体是“内在于人”的,那么这就意味着权利将“反指”主体本身。这种情况下,由于主体与客体发生了混同,权利便丧失了存在的意义。 [8]“如果承认人格为权利,则必然要将生命、身体、自由等人格利益作为权利客体,这样必然造成人既是权利主体、又是权利客体的混乱现象”。 [9]在历史上,人格权法理从创始之初就有两种对立的观点存在。人格权肯定说认为,人对自我本身具有某种权利。这种权利随着人的出生而必然产生并且伴随一世,因此也被称为原权,包括两种情况:一种是针对自我身体的权利;另一种是针对自我的精神力量的权利。与之相反的认识则否认人格权为真正的权利。比如萨维尼就认为,人如何能够妨害他人思想,或者反之在他人之中思想,并且被这人或那人侵犯上述所有权呢? 即使是前者(即对自我身体的权利) ,虽然能够排除可能的伤害,但由于其会导致自杀权的观念,所以也同样是荒谬的。因此,萨维尼认为,以自我人格为指向的原权,是一种错误的观念,代表法律关系的三种主要权利为家庭权、物权和债权。 [10]
笔者认为,“权利是人与外在于人的事物的法律上连接”的观点,乃纯哲学式的思辨,忽略了权利得以有效探讨的法律语境。哲学上的“主体——客体”与法律上的“主体——客体”其实是两种不同的思考维度。哲学上之主体与客体的关系是建立在思维与存在二分的基础上,其主体是抽象意义上的人的整体,其客体是作为整体的人的对立面。换言之,哲学上的主客体关系是从高度抽象、整体、宏观的角度进行阐述的。与此不同,法律上的主客体关系的探讨,以具体法律关系的存在为前提,法律关系构成了法律上探讨主、客体关系的具体语境。其主体是处于每一个具体的法律关系之中的具体的、微观的个人,其客体则是从处于具体法律关系之中的个体间的关系——也即“主体间性”——的角度而言,因此法律上的主客体关系是处于法律关系之中的主体与客体的关系;是微观的、主体间关系上的判断。好比债权,如果将债权法律关系中的债权人与债务人看成一整体,从第三人侵害债权的角度看债权,与从债权内部的债务人与债权人的关系角度看债权所得出的结论是不一样的;虽然其观察的是同一事物,却具有不同之面向。[page]
从法律关系的角度加以考察,客体完全可以指向人本身而不影响该利益成为一项权利。站在一个“非哲学”却未必非法学的立场,权利之所以会被称为权利,最为关键的是其所代表的那部分利益在人与人的关系中是否有受到侵害的可能,是否有在法律上加以保护的必要。权利总是与法律关系联系在一起的。私法上的第一个基本概念是作为权利主体的人,即权利的所有者和义务的承担者,第二个基本概念就是法律关系。 [11]从法律关系的角度看,只要某项利益处于法律加以调整和保护的范围之中,就有承认其为权利的可能与必要,而不论该利益所附着的客体是在人之外,还是在人之内。因为,不管权利的客体指向的是人外之物抑或人本身,权利就其本身而言都是在“法律关系”——法律规定的人与人之间的关系——的语境下发生意义的。正如学者所指出的,人格权,如身体的完好无损权,并不是“对自己这个人”的权利,而是就个人的生命利益而言相对于其他人的权利。 [12]权利总是只调整权利主体之间的关系。对自己享有某种权利只是一个简化的表达方式而已,完全的法律表述应当是:我享有这样一种权利,即可以并且应该要求他人对我的以“私人领域”这个词所表述的生活空间予以尊重。所以,承认人格为权利,不会造成人既是权利主体、又是权利客体的混乱。如果再度回到概念的辨析,这一问题似乎会有更好的解决。如前所述,作为权利主体的人格,此人乃“民法上的人”,可能是自然人,也可能是法人;而作为权利客体的人格,是专指自然人的伦理构成要素。权利主体意义上的人格是一个法律技术概念,权利客体意义上的人格则是法律背后的、为法律提供正当化理由的伦理概念,两者不在一个层面。须知“作为人格权主体的是人而不是人格,人格只是人之所以作为人的主体性要素的整体性结构,而不是人本身。” [13]
二、一般人格权再定性:人权与宪法人格权的视角
人格权真正引起争议的,还是概括的一般人格权。 [14]对于一般人格权性质的争议集中在以下几个层面:
1. 一般人格权:宪法权利? 民法权利?
从宪法与民法的关系来看,人格权确有宪法上的人格权与民法上的人格权之分。对于关乎人之为人的那些最基本、最重要的价值,尤其是以人格尊严为核心的价值,宪法与民法都对其提供保护和救济,就这种意义而言,可以说,存在着作为基本权利也即宪法上的人格权和作为民事权利也即私法上的人格权。前者作为公民享有的基本权利旨在保护公民免受国家强制力的损害;后者作为私法关系主体所享有的对其人格利益的权利,旨在调整民事主体之间发生冲突和损害的情形。宪法仅对与人最为紧密,维系着人之存在的基本价值进行保护,这一基本价值的保护在民法上就交由一般人格权来解决。所以,一般人格权就其功能而言系一种法律上的建构,是民法上的一种法律技术而非事物本质,其作用在于让宪法上那些人之为人的重要价值进入民法,成为民法上人格利益判断的组成部分。因此,一般人格权是宪法价值民法化的民法工具。 [15][page]
事实也是如此,德国联邦最高法院在创制一般人格权的过程中,所援引的乃是《基本法》中的有关规定,即根据基本法第1条和第2 条把“个人的要求尊重其人之尊严和要求发展其个人人格的权利”作为一项一般人格权而认可为第823条第1款所指的“其他权利”。 [16]可见一般人格权的实质性内容主要是指“人之尊严和人格自由发展”,即“人之为人”的那些最基本、最重要的价值,而这与道德伦理意义上的人权的内容基本无差,因此笔者赞同某些学者所主张的从人权的高度出发,在价值理念上统合宪法与民法的人格权的见解。 [17]我国利用2004年修宪的契机实现了“人权入宪”,突出了人权在国家生活中的坐标与功能,使人权从一般的政治原则转变为统一的法律概念和具有独立规范价值的宪法原则。 [18]“国家尊重和保护人权”的规定沟通了人权与宪法上的人格权,而一般人格权则沟通了宪法上的人格权与民法上的人格权,从而实现了人权——宪法上人格权——民法上人格权之间畅通的价值输送渠道。
2. 一般人格权:权利? 法益?
之所以对一般人格权的本质究竟是权利还是利益产生争议,是因为在权利的判断依据上出现的悖论。一项利益能否成为权利而受法律的保护,取决于两个因素:其一是该利益值得为法律所保护的重要程度 [19] ;其二是该利益是否具有特定性。因为权利本身即为类型化的产物,类型化的权利借由相对清晰的权利边界,可为社会所认知而减少被侵犯之可能。而一般人格权则恰恰在这两个要素间产生冲突。一方面,一般人格权所保护价值的重要程度勿庸置疑,其所蕴涵的人格尊严等价值当然是最高位阶的法益,完全需要权利“规格”的保护才堪匹配。但问题在于,另一方面,宪法所注入其中的价值过于概括和抽象,以至于并不适合以权利的形式表现出来。生命、身体等具体人格利益,毫无疑问也都属于高位阶的法益,并且具有可被感知的形式,使得其无可争议地得以凌驾于个案之上,有明确的受保护的范围。而一般人格权则不同,仅以其内容的确定为例,由于可能和其他人同样主张的“一般人格权”或其他同样受到宪法保护的价值在同一层面上发生冲突,因此有时无法像具体人格权那样因权利被侵害即推定违法,而是对于是否违法还要先与相冲突的其他法益作一番权衡后才能认定。 [20]这也是一般人格权被称为“框架性权利”的原因。诚如学者所言,对于一般人格权,确定对人格权地位的侵害看起来有多容易,从正面具体规定受侵害地位的内容就有多难。 [21][page]
一般人格权由于其所保护的“人格尊严”的不确定性,使其无法与其他权利相提并论,但因其位阶的重要性,又使得其也必须与一般的人格利益(或法益)相区隔,以昭示其与宪法人格权直至人权的内在关联,因此,认其为权利或利益似乎都难以令人满意。一位德国学者暗合中庸的描述,或许是对一般人格权尴尬处境最为形象的表达:“一般人格权是介乎权利和法益之间的中间产物”。 [22]3. 一般人格权与具体人格权:可比? 不可比?
现今关于一般人格权与具体人格权关系的见解大致有如下几种:其一,一般人格权是以民事主体全部人格利益为标的,概括和决定其具体人格权的总括性权利”; [23]其二,一般人格权的范围是仅对法律没有类型化为具体人格权的人格法益进行权衡救济、拾遗与补缺,而不包含任何具体人格权; [24]其三,一般人格权与具体人格权是有我无他,有他无我的相互排斥或选择关系。 [25]
既然一般人格权是宪法上关乎人之为人的基本价值在民法上的投影,是人权理念的法律化、民法化,那么一般人格权与具体人格权之间的关系,似乎更接近于你中有我、我中有你。一方面,一般人格权依然包含着与“人之为人”至为紧密的一部分具体人格权,如关于生命、身体、名誉等等的权利, 另一方面, 又包含着人格尊严尚未——或者永远无法——完全具体化的潜在的那些方面。由此也许可以说,一般人格权其实与具体人格权并非可相对比的概念,具体人格权是与尚未权利化的人格利益相对应的横向概念,而一般人格权则是包括部分具体人格权与部分人格法益的纵向概念。体现在立法上,不能指望一般人格权的规定能够对所有具体人格权和人格利益予以一揽子概括和涵摄,而是必须与其他人格法益相区分,以突出和保持其与宪法权利、与道德意义上人权相关联的品格。在规定一般人格权的同时,其他人格利益的相关规定当然不能省略。
三、人格权请求权与民事责任体系
人格权请求权为权利救济体系的一环。人格权请求权规定与否,规定在民法典的什么位置,具体如何规定,这些问题的解决首先有赖于明晰民事责任体系的建构。人格权的保护面临着以下三种模式的选择与取舍:人格权请求权是应当规定在人格权法部分,还是规定在侵权法部分,或者是在人格权法与侵权法中同时规定? 人格权请求权的安置问题牵涉到整个民法典的民事责任体系的建构,人格权请求权如何规定必须服从于这一大局。[page]
1. 基调:请求权模式还是责任模式
民事责任是从义务人的角度来谈,请求权则取自权利人保护权利的角度。在民法中,权利与义务是从不同主体的角度来指称同一个法律关系的内容的。正因为二者所指的内容重合,从避免重复规定的角度考虑,在权利的救济问题上就存在两种立法模式的选择:其一,从权利人的角度以请求权的形式规定“权利的救济”;其二,从义务人的角度以责任形式规定侵权人的民事责任。如果选择请求权立法的模式,则请求权将成为实定法上的概念,并籍此形成“权利——权利的救济”这一贯穿法典始终的红线,如此将更有利于展现民法典“权利法”的本质。如果选择责任立法的模式,则应当是“义务——责任”的逻辑展开,请求权则只有在学理上发挥作用。但就目前的立法而言,《民法通则》以及民法草案采取的都是一种混合模式,即在前部各章(各编)规定各种权利,而最后则以一章(编)“民事责任”(“侵权责任”) 压阵。这种“权利——责任”的前后衔接,似乎有违“权利——权利的救济”或“义务——责任”的逻辑,显得有点不伦不类;且与民法以权利为轴心的基调不太相符。当然这仅仅是在立法技术层面上分析,其实,不管立法上采取的是请求权模式抑或责任模式,学理的任务并不会因此减轻,因为即便是采取了责任模式,责任模式的背后仍然存在着请求权及请求权体系。
2. 请求权体系下的人格权请求权
因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权谓之为救济权;与救济权相对待之原来之权利则谓之为原权。 [26]就请求权的体系而言,请求权在民事权利中包含两个系统。一个是民事权利的请求权;另一个是民事权利保护的请求权。前一个系统,是指具有请求权性质的民事权利,如债权;后一个系统,是对民事权利进行保护的请求权系统,包括原权利的保护请求权和侵权请求权。前一个民事权利保护请求权是民事权利所固有的保护请求权;后一个民事权利保护请求权则是基于权利被侵害,依照侵权行为法的规定而产生的权利保护请求权。 [27]人格权请求权原权利的保护请求权。通说认为,人格权在性质上为绝对权,具有不可侵犯性,人格权受侵害时,受害者有“除去请求权”,排除侵害以恢复原有的状态。为扩大对人格权的保护,在尚未发生侵害而有侵害之虞时,当事人并有“防止请求权”,以预防侵害的发生。 [28]其实,人格权请求权无论是规定在人格权法部分还是侵权法部分,其本身的请求权内容以及与整个请求权体系的关系并不会因此发生改变,但如果在人格权法与侵权法中同时规定人格权请求权,则将会引发请求权体系的重大变动,因此,首先要予以明确的是在人格权法和侵权法中要同时规定人格权请求权,还是仅仅单独规定即可。请求权竞合的意义在于赋予权利人不同的救济途径和不同的结果选择。就人格权请求权而言,其核心内容为除去请求权和防止请求权,权利的行使并不要以加害人有过错为必要,而精神损害赔偿的请求也并不必然要求对方有过错,受害人精神痛苦后果的严重性是请求的主因。由此可见,在人格权法和侵权法中同时规定人格权请求权应该没有必要。[page]
至于人格权请求权规定于人格权法还是侵权法,这并不仅仅是纯粹的立法技术或法律适用问题,其中仍然牵涉到民法的一些基本理念与体系逻辑:
第一,民法典的体系效应。既然是制定民法典而不是制定单独的人格权法,就必须将整部民法典置于体系化思考的范畴,以满足民法典其他各编各自的目的和需求,使各编之间连成一个有机整体。特别是,作为绝对权的人格权与侵权行为法的立法设计尤其紧密相关。虽然学界对于侵权行为法独立成编仍存争议,但从现有的学者草案及官方草案来看,其独立成编基本已成定局。侵权法独立成编的最大好处在于将侵害各种权利的责任形态集中加以规定,使受害人一旦遭受侵害之后可能明确其在法律上享有的各种补救手段,甚至可以在各种救济手段之间依法进行理性的选择。 [29]这也就意味着未来将继续沿着《民法通则》定下的集中规定权利救济的基调前进。事实上,民法草案“侵权责任编”的提法也在暗示着本编的重心将放在责任的承担也即权利的救济上,因此,将救济方式集中规定在侵权责任编,对分则诸编所列举的权利进行一体化集中保护的模式无疑更符合侵权法独立成编的意义。从体系效应的角度出发,人格权请求权作为绝对权请求权之一种,自然应规定在侵权法中。
第二,权利的自有逻辑。如果民法典体系采纳潘德克顿( Pandectae)模式,应以法律关系的要素来构建总则,以法律关系的内容即民事权利来展开分则。在分则关于民事权利的各编之后,应规定一个对各类民事权利加以保护的侵权责任编。 [30]如此分析,则作为救济的人格权请求权应当出现在侵害人格权的侵权行为的规定之后,这样才符合“权利——被侵害——进行救济”的逻辑顺序。以此观之,人格权请求权也应规定在侵权法中更为适宜。
第三,民法典预设读者的巧妙折衷。民法规范究竟是行为规范还是裁判规范,还是二者兼而有之? 如何平衡行为规范与裁判规范? 这就涉及到民法典的预设读者是专业法官还是普通民众、民法典的取向是大众言说还是精英话语。笔者认为,将人格权等绝对权请求权统一规定于侵权法中恰恰有助于柔化和调和民法典在读者选择上的冲突。在前面分则诸编明列各类权利及其行使的规则,便于民众清晰地了解自己所拥有的各种权利及其界限,为民众提供行为规范的指引;在侵权编中对各种权利的救济予以总括性的规定,则为法官集中提供了裁判规范上的指引,这样可以降低将人格权请求权等绝对权请求权分编规定导致救济方式分散所带来的“目光往返流转”的搜寻成本,从而使得行为规范与裁判规范各得其所,普通民众与专业人士各取所需。[page]
至于学者颇有争议的绝对权请求权内部的差异性问题,如人格权请求权中的“恢复名誉”、“消除影响”,知识产权法中的“销毁侵权工具和侵权产品”等,其能否“求同存异”于侵权法编,则是属于侵权法内部的立法技术需要认真对待和加以解决的问题了。
