沈家本的人格平等观

更新时间:2012-12-19 07:43 找法网官方整理
导读:
1913年6月9日,沈家本在北京的寓所里撒手人寰。今年,正值沈家本逝世90周年。为此,他的家乡浙江省湖州市准备举行沈家本学术研讨会,以推动对这位曾主持清末修律的法学

  1913年6月9日,沈家本在北京的寓所里撒手人寰。今年,正值沈家本逝世90周年。为 此,他的家乡浙江省湖州市准备举行沈家本学术研讨会,以推动对这位曾主持清末修律 的法学家的研究。我们也撰写这篇文章,对这位中西法学的“冰人”,表示纪念。

  一 平等:一个让沈家本回避的问题

  《寄簃文存》收录的文章,最后一篇为“书劳提学新刑律草案说贴后”(以下简 称“书后”)。此文成于1910年,用意在于回应劳乃宣的“修正刑律草案说贴”,是“ 礼法之争”中,沈家本用自己的名义回复“礼派”的惟一一篇文章,也是沈家本晚年最 后一篇论说文章,其地位在《寄簃文存》,以至于在所有沈家本的论文中,均可 想而知。然而,以前的沈家本研究,往往对该文一笔带过。究其缘由,恐怕与该文本身 采取低调的态度,有较大的关系。不过,对该文的认识,必须结合劳乃宣的批评,以及 当时的历史背景。当我们将这些因素都加以考虑时,一些有趣的问题就出现了。

  “礼法之争”中的“礼”派核心人物劳乃宣,后来将该派人物的文章汇集出版,号为 《新刑律修正案汇录》,(注:参见劳乃宣编辑:《新刑律修正案汇录》,京师京华印 书局,清末刻本。)其中,劳乃宣一人的文章有两篇,分别是“修正刑律草案说贴”和 为了回应沈家本“书后”的“声明管见说贴”。劳的文章,特别是“修正刑律草案说贴 ”,长达15页,行文论证,不厌其详,气势逼人,颇壮“礼”派声势。沈文也被收入该 书,却寥寥3纸,字简语约,不温不火。从表面上看,沈文对劳乃宣所质疑的《新刑律 》中各条文,均作了解释,可算是攻守有据。但除了条文以外,劳乃宣还有自己的一套 理由。那些对条文的质疑,正是基于这些理由。但沈文对劳乃宣的理由,却没有正面予 以回应。这就像两人相殴,一人猛打猛冲,大声呼喝;另一人却随手拆解,不冷不热。 让旁观众人看了,很不过瘾。

  劳乃宣批评的要点和理由究竟如何,沈家本究竟在哪些方面语焉不详,都需要细细审 视。通观劳文,有两个主要论点。一是法律不能与道德风俗相背离。所谓:

  法律与道德,诚非一事。然实相表里。必谓法律与道德教化毫不相关,实谬妄之论也 。(注:劳乃宣:“修正刑律草案说贴”,载《新刑律修正案汇录》,第10页。)

  按照劳乃宣的说法,清末有两种主要的反对用道德立法的理由。一种认为,违反道德 的行为,多不胜数,以至于“禁之无可禁,诛之不胜诛”,即使法律对其加以规定,也 只能使法律成为“具文”,徒伤法律的权威。另一种认为,要防止那些违反道德的行为 ,只能依靠教化,而不需要处处以刑法规定。对这两种说法,劳乃宣大不以为然。他说 ,有禁止杀人的法律,却仍然有杀人犯,这是“仁之教化未至也”,难道因此也要废除 禁止杀人的法律条文么?有禁止盗窃的法律,却仍然有盗贼,这是“义之教化未至也” ,难道因此也要废除禁止盗窃的法律么?因此,那些主张法律与道德无关的说法,是没 有依据的。由此,劳乃宣推出他的第二个论点,即是,中外道德各有特色,法律应针对 不同国家社会的道德而斟酌。他说:[page]

  外国之俗重平等,而中国之俗重伦常。周孔之教,深入人心者,已数千年。所谓久则 难变也。骤以外国平等之道施之,其凿枘也必矣。夫修订新刑律为立宪之预备也,立宪 以顺民心为主,则刑律之修,可不合乎中国人情风俗为先务哉?(注:劳乃宣:“修正刑 律草案说贴”,载《新刑律修正案汇录》,第19页。)

  因此,凡是那些旧律中与平等原则不符合,但却是中国伦常所重的,都应仍规定于新 刑律中。(注:除了这两个论点,劳乃宣还有两个强有力的现实依据。一是宣统元年(19 09年)的圣谕中说:“凡我旧律义关伦常诸条,不可率行变革,庶以维天理民彝于不敝 。该大臣(指修律大臣)等务本此意,以为修改宗旨,是为至要”。一是修律并不是收回 领事裁判权的惟一途径。劳乃宣说:“要知裁判权之能收回与否,尚有种种方面,非止 刑律一端,更非止无夫奸罪一端也。如种种方面皆足收回,断不能因此一端而生阻。种 种方面皆不足收回,亦不能因此一端而收效,何必先自弃其礼教以媚之,而反先自扰其 治安哉?夫收回裁判权之机括,其首要莫重乎审判之文明,而律文之同否,实在其次。 ”详见劳乃宣:“声明管见说贴”,《新刑律修正案汇录》,页26。)即使今天的法学 教科书,也仍然承认,道德与法律具有某种“一致性和相互作用”。(注:例见沈宗灵 主编:《法理学》(21世纪法学系列教材),北京大学出版社2001年,第212—213页。) 劳乃宣认识到道德与法律不可截然分割,法律不能凭空制订,而应体现对本土社会的关 怀,这是具有一定合理性的。然而,怎样分辨这些“一致性和相互作用”,却是较为复 杂的问题。法律,往往在伦理道德、立法目的、社会秩序和个人利益等价值冲突中,寻 找折衷。价值之间的冲突,不是一种非此即彼的判断。劳乃宣的合理性在于,他指出了 在新刑律草案中,存在着价值冲突的现象。但却没能进一步深入地理解和协调这种冲突 ,而是认为两种价值是截然相反的,性质上是水火不相容的。这就未免把复杂的问题简 单化了。而在此基础上得出的结论,也不能令人信服。为了清晰起见,我们将劳乃宣的 论述还原成三段论公式:

  大前提一 法律应尊重道德。

  大前提二 重伦常是中国人的道德,重平等是外国人的道德。

  小前提 重伦常与重平等是对立不相容的。

  结论 中国的法律只能重伦常,不能重平等。

  可见,劳乃宣的两个大前提都没大的问题,但那个隐藏在他的文章中没有明言的小前 提,却是导致他的结论出现问题的关键。这里的目的,并不是要来指摘劳乃宣。然而, 必须指出,就法律与道德而言,沈家本应该有许多可以回击的地方。实际上,作为一个 律学大师,沈家本一生都在关注法律与道德的关系。在《寄簃文存》和《历代刑 法考》等著述中,关于法律与道德关系的论述,随处可见。举例来说,刑律中规定“七 出”,在道学家看来是当然之事,也是后世视为法律与道德相结合的代表。但沈家本却 早有质疑。他在《明律目笺》一书中说:[page]

  淫侈、不事舅姑、口舌、盗窃、妒忌,此五者,当出者也。若无子、恶疾,乃妇人之 不幸也,方矜之不暇,而遽出之,不太甚乎!(注:沈家本:“明律目笺二”,载《历代 刑法考》,邓经元、骈宇骞点校,中华书局1985年版,第1839页。)

  这是明确指出“七出”的不合理。再来看关于“存留养亲”制度。“存留养亲”是要 求议刑者对老人应保持矜恤之心,如果年老且只有一个儿子,这个儿子犯罪时,可以经 赎罪后,留在老人身边奉养老人。这显然是因循道德而制订的法律条文。沈家本却不以 为然。一方面,他认为,留养制度是为了怜悯老人,而不是犯罪本身可以宽恕,所以, 至少在为老人送终后,罪犯仍应依照原罪处罚。当时的“一释不问”的做法,是“太宽 矣”。(注:参见沈家本:“律令三”,载《历代刑法考》,第912页。)以此可见,沈 家本对道德入律的问题,更多地是从律学专家的角度去看待;另一方面,沈家本的本意 ,甚至根本就不赞成这个“存留养亲”制度。他同意金世宗的看法,认为一个人既然因 一时气愤而可以犯法,是已经没有了“事亲之心”,也就是说,罪犯根本没有将老人放 在心上,这样的人,又怎么可能期望他去侍奉老人呢?“老有子而不能侍,与无子无异 。”所以,还不如对罪犯“论如法”,而老人由官府接济奉养就行了。(注:参见沈家 本:“明律目笺一”,载《历代刑法考》,第1798页。)这些论述,出现在不同时期, 可以看出,沈家本以法律家的立场,对旧律中的伦常问题,有过长期的思考。这些思考 ,远比劳乃宣泛泛而论道德与法律的关系问题深入得多。一旦要和劳乃宣对峙,应当有 很多话要说。然而,正如后来所看到的,沈家本选择了回避的方式。

  但是,还是让我们来看看沈家本是怎样回应劳乃宣的吧。与劳乃宣的激扬文字相反。 “书后”一文,惜墨如金。这篇文章,全是在讲新刑律中罪刑设置是否得当的问题。凡 是劳乃宣指摘的罪名,都一一列出,作出解释。但绝不提道德与法律,也似乎根本就不 知道“平等”一说。对于大部分劳乃宣所指摘的罪名,沈家本都解释为属于用“判决录 ”规定的范畴。如,劳乃宣说,《新刑律》应该规定“干名犯义”。沈家本说:

  此告诉之事,应于编纂判决录时,于诬告罪中详叙办法,不必另立专条。

  属于这种情况的,还有“亲属相奸”、“亲属相盗”、“亲属相殴”、“故杀子孙” 、“杀有服卑幼”、“妻殴夫、夫殴妻”等。沈家本所说的“判决录”,是指由最高司 法机关发布的有指导意义的案例。这样,就把“礼”、“法”双方的价值之争,转换成 了法律技术问题。这其中,还隐隐带有指责劳乃宣不懂律例,不可与言专门之学的味道 。对此,劳乃宣自然不好再多置喙。因此,劳乃宣在“声明管见说贴”中,开首就不得 不承认:[page]

  “干名犯义”与“亲属相为容隐”,相为表里,为中国旧律精义,阙一不可。容隐之 条,刑律草案已具,今以此条叙于判决录中,俾与刑律相辅而行,亦无不可。

  不过,他还是唯恐有失,随即提出,“二者当同时颁行,方免偏重。”(注:劳乃宣: “声明管见说贴”,载《新刑律修正案汇录》,第24页。)但总的来说,大多数争议, 算是被沈家本的这一方法给轻轻带过了。

  然而,有的条文,仍然是需要解释的。如“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻殴夫 、夫殴妻”等的量刑轻重问题。对此,沈家本抓住一点,即新刑律的量刑,既遵守了经 义和礼教,又于史有据。还好,沈家本熟读经史,且精研历代刑法。对刑制变迁,婉转 道来,无不若合符节。直到《新刑律》未规定“犯奸”这一层,确实找不到历史和经义 中的依据时,沈家本又将孔子的“齐之以礼”搬出来。说“犯奸”是风化之事,与需要 “齐之以刑”的事情不同,因此,也可以不规定在刑律里面。总之,无论说不说得过去 ,沈家本都向人们表明,新刑律是按照礼教的精神在制订。但是,只要结合劳乃宣的指 摘,就会发现,沈家本毕竟是用的“避重就轻”的方法。

  劳乃宣的指摘,一方面,是说新刑律中的一些条文有悖礼教;另一方面,是说从这些 有悖礼教的条文可以看出,新刑律是按照西方的平等原则在立法。沈家本在“书后”中 ,将劳乃宣指摘的条文,逐条列出,加以论证。论证什么呢?论证的是这些条文均没有 背离礼教的精神!不但没有违背礼教,反而是大大维护礼教,甚至是恢复了在远古已经 失落的真正的礼教精神。但这仍算是“就轻”。因为沈家本回避了劳乃宣所质问的:新 刑律是不是按照平等原则来立法的呢?对这一点,沈家本只字不提。为什么不提?从后人 的角度来看,沈家本的回避,可能有两种考虑。一是,沈家本身处朝廷。妄言平等自由 ,会树敌太多。修律大业,必将前功尽弃。这种考虑,应该是最符合当时的历史背景的 。另一种可能是,沈家本以专家的身份,不屑与劳乃宣纠缠。这种可能性较小,但也不 是完全没有。

  不过,指出这些可能性,都不是重点。沈家本虽然回避了正面回答劳乃宣,隐藏了自 己的真实想法,但他显然是知道西方法律中的“平等”观念的。《新刑律》的条文,正 如劳乃宣所指责的,充斥着“平等”原则。沈家本能够在一时的言辞辩论中回避这个问 题,却不能在长期的刑律起草工作中也回避这个问题。因此,应该询问的是,对于“平 等”原则,沈家本究竟如何理解呢?对于这个问题,很容易出现的解释,也有两种:一 种解释是,沈家本认为,“平等”与“伦常”就是对立的两端。这样,沈家本之所以不 提“平等”二字,就是因为律文已经符合了“伦常”的要求。这样,《新刑律》自然也 就和“平等”二字扯不上边。考虑到当时的观念背景,这或许是沈家本希望给人们留下 的一种印象。而如果是这样,沈家本尽管和劳乃宣在新刑律上争执很大,但却都是用是 否符合“礼教”的标准,来评价修律的得当与否。这样,条文的争执,不过是表面的理 解。在对“平等”的理解上,在内在的精神上,双方不但没有差异,相反,倒是相通得 很呢。[page]

  另一种解释是,沈家本的确完完全全地接受了西方的“平等”观念。只不过当时的情 势凶险,为了保住《新刑律》,不得不隐藏自己的真实想法,用“礼教”的知识和语言 ,与劳乃宣周旋。如果真相是这样。那么,沈家本对平等的理解,就与维新志士,甚至 和孙中山等人都差不多了。那样的话,沈家本几乎成了一个打入清朝廷内部的革命党人 ,干的是从内部攻破堡垒的工作。

  以上两种解释,都是在研究沈家本的法律思想中容易得出的结论。但是,还有没有可 能出现第三种解释呢?我们认为,对人物思想的理解,应该尊重人物自己的言论,避免 用现成的意识形态框架去型范人物。沈家本对于平等的理解,是中国近代法律史中极为 有趣的问题。因为,首先,沈家本是一个从事法律职业达40余年的专家。一个律例时代 中公认的律学大师。换言之,作为一个旧式的法学家,将怎样从专业的角度,去理解不 同的法律体系中的精神呢?其次,沈家本也是一个典型的旧式读书人。他出生于一个中 级文官家庭,从小奉读诗书,为考取功名,穷经皓首。对于沈家本来说,儒家思想和传 统道德就是一种内在的生活习惯。要说沈家本因为参与修律,就从精神深处摆脱从小的 教育,恐怕还需要更多的证据。那么,这样一个儒生,时时刻刻在专业工作中面对着与 生活中不同的知识时,会是如何处理的呢?他的精神上是否矛盾过?痛苦过呢?这些,是 我们在关心他的法律思想时,也不得不面对的。

  总之,在沈家本那个年代,很多人都在寻找中西会通的路径。没有人想到以后的中国 ,会爆发如此多且深刻的革命,从而巨大地改变中国人的生活习惯和思维方式。那时的 人们不知道这些,他们代表着中国人“本来的”面貌。因此,对他们来说,最重要的工 作就是,在“本来的”基础上,怎样“理解”那个“外来的”。然而,曾几何时,“本 来的”被认为一无是处,于是,用“本来”去“理解”“外来”的工作,变成了用“外 来的”革“本来”的命。到了今天,“外来的”越来越多,而“本来的”已经变得难求 索解。当我们茫然无措时,理解一下沈家本的“理解”,或许不是全无裨益的。

  而首先需要避免的,就是像前文提出的那两种对沈家本的平等观进行臆测的做法。就 沈家本的解释,还是应该根据他自己的著述。其中涉及法律思想的,主要是《历代刑法 考》和《寄簃文存》。因此,本文在资料上是采用《历代刑法考》与《寄簃文存》二书互训的方法。[page]

  另外,沈家本对平等的理解,有其自己的方式。其中的曲折,又不是用非此即彼的框 架能够说明。但至少应当强调的是,对沈家本的理解,应该基于他的所处地位、经历和 教育背景。特别是身兼律学专门家和传统士人的身份。正是因为这一身份带来的见识, 使得沈家本对平等的述说,既有代表性,又有独特性,并至今令人寻味。

  二 形式平等:善恶与贫富之议

  (一)以“善恶”论刑

  要理解沈家本的平等观,或许应该先了解中国“本来的”平等思想。

  在中国古代法律思想中,以法家为代表的一支,一直坚持着一种形式上的法律平等观 。所谓形式平等,是要求司法不能因规范对象的差异,而使规范的标准有所区别。如, 韩非主张“法不阿贵,绳不挠曲”;“刑过不避大夫,赏善不遗匹夫”。(注:《韩非 子•有度篇》)韩非的意思是,法律的适用应注意公平。无论亲疏贵贱,都应该一律按 法施行赏罚。就此而言,将韩非的言论划入形式平等的范畴,应无大错。这种主张,本 身具有一定的合理性。但遗憾的是,形式平等并不关心立法本身的正当性。因此,尽管 这种主张在中、西方都曾产生过重要的历史影响,但受到的非议也不少。如,形式平等 的理论,曾在19世纪的德国法律界占有主流学说的地位。但20世纪30年代以后,随着纳 粹帝国的崩溃,实质意义上的、能够拘束立法的平等权,越来越受到学界的重视。以前 那种注重形式平等的理论,被认为是“不能清晰了解法律本身应该如何实践此平等权利 之内容。倘若一个法律本身即不公正(例如采行种族歧视、男女不平等政策),那么,透 过毫不打折扣的法适用平等原则,适足以加重本恶法造成之弊害。”(注:陈新民:《 德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年,第673页。)简单地说就是,当法律本 身是不正当、不合理或者不平等时,要求严格执法的形式平等主张,反而成了不平等的 帮凶。当然,需要界定的是,形式平等本身没有价值判断,也不主张“恶法”。但在实 践上的极端运用,的确会得出“恶法亦法”的结论,韩非的形式平等观也不例外。同时 ,韩非对这种形式平等的解释,是从“禁奸”、“尊主”和“强国”等角度来论证的。 这样,为了“尊主”等目的,一般人的利益,被排除在法律的考虑范围之外。正是从这 一意义上说,法家的形式平等观,从来不排斥实质不平等的法律制度,甚至可以说,这 种形式平等观,正是为不平等的法律张目的武器。[page]

  然而,中国古代律学,几乎没有主动地从学说内部去检讨这种形式意义的平等观。这 是因为,中国古代法律的价值问题,已经交付于“礼”去做判断。“礼”,起于宗法。 宗法讲“亲亲”、“尊尊”,也就是讲亲疏尊卑。因此,要求因于礼的立法去讲求平等 ,无疑于缘木求鱼。又由于礼教的推行,甚至这种形式意义上的平等,也往往不能维持 。其中,梁武帝用法,就是一个典型的例子。梁武帝用法,史称“急黎庶而缓权贵”。 但杜佑的《通典》还对其曲为解释,说什么“衣冠之与黎烝,如草木之有秀茂。”因此,杀一士族,就像摧毁茂林翘秀一样,并且会使国人“离心”。而杀一匹 庶,纵然其中有冤屈,但就像除杂草和平整荒芜的土地一样,不会导致社会的分离。这 说明,在古代中国,无视形式平等的主张,大有人在。对此,沈家本极为反感,直斥杜 佑之说曰:“此说非也!”并认为:

  杜氏盖未究治乱之根,因而徇其一偏之见也。世或惩梁氏疏简之失,而谓法不可轻。 此又非探本之论。梁之弊在法废,不在刑轻。法立而不行,与无法等。世未有无法之国 ,而能长安久治者也。(注:《历代刑法考•刑制总考三》,第34页。)

  那么,以沈家本的意思,法律应该怎样对待“士族”和“黎庶”呢?曰:

  凡人皆同类,其人而善也者,茂林翘秀也;其人而恶也者,丛拨荒芜也。法之及不及 ,但分善恶而已,乌得有士族匹庶之分?士族之恶者,戮之,苟当其罪,何至使人离心? 匹庶之善者,戮之,苟不当其罪,其嗟叹岂少也哉?若谓士族之恶者,亦茂林翘秀,匹 庶之善者,亦丛拨荒芜,是使人但知士族匹庶之分,而不复知善恶之分矣,此大乱之道 也。至八议收赎之法,皆必其情之可原者,亦非尽人而宥之。(注:《历代刑法考•刑 制总考三》,第34页。)

  可见,沈家本认为,人都是一样的。人在法律面前,只有为善为恶,没有“士族”与 “匹庶”之分。无论什么人为恶,都应刑之当其罪。不当其罪而处以刑罚,才会真正使 得人们离心离德。杜佑的错误,就在于只知道“士族”和“匹庶”之分,而不知道区分 善恶。这样论法律,可谓“大乱之道”。

  沈家本用“善恶”来解释形式平等的正当性,令人耳目一新。并且,由于用法不是为 了“尊主”,而是以“善恶”为标准,实际上已经突破了形式平等的范畴。这是因为, 既然用法不分人的等级,而以善恶,那么,立法岂不是也应该以善恶,而不应区分等级 么?[page]

  通过提出以“善恶”为立法和司法的评价标准,沈家本突破了形式平等的范畴,直接 质疑那些没能贯彻“善恶”标准的制度。其中,“八议”这种区分等级差别的制度,立 刻失去了合理性。“八议”之法,虽然唐律以来均保留其条文,但至少在清代,已经没 有认真地执行了。为说明“八议”的不合理,沈家本专门抄录了雍正帝的谕旨作为佐证 。谕旨中说:

  夫刑法之设,所以奉天罚罪,乃天下之至公至平,无容意为轻重也。若于亲、故、功 、贤人等之有罪者,故为屈法以示优容,则是可意为低昂,而律非一定者矣,尚可谓之 公平乎!

  对此,沈家本深以为然,并下按语支持雍正:“伏读世宗圣训,言之尤为详明,实在 可删之列。存之律中,徒滋疑惑而已。”(注:《历代刑法考•明律目笺一》,第1791 页。)这说明,因为“善恶”标准的提出,沈家本已存有删除“八议”条文之心。

  形式平等的法律观,一方面是中国“本来的”;另一方面,维护这种最低限度的平等 ,在中国古代社会,仍有不可低估的进步意义。这一思想,也为治旧律的学者所认同, 沈家本就是一个代表。难能的是,沈家本还为形式平等提供了新的解释,即以“善恶” 的标准来评价法律适用上的平等。这一解释,又具有理论上的突破意义,将形式的法律 平等观导入了立法层面。这种理论范畴上的突破,值得后世的肯定。

  (二)“赎法”之于贫富

  对那种区分社会等级的做法,沈家本采取了否定的态度,这使他的法律学说接触到了 实质意义上的平等问题。但更深入的思考,还要得益于他对“赎法”的考订工作。

  用金钱赎罪的习惯或制度,在中国颇有渊源。《尚书•吕刑》序:“吕命穆王训夏赎 刑”。这似乎说明,赎法的历史可上推至夏代。但夏代的赎法,周代时已不可考,只能 “训”而已。《吕刑》记载有周代的赎法,曰:

  墨辟疑赦,其罚百锾,阅实其罪;劓辟疑赦,其罚惟倍,阅实其罪;剕辟疑赦,其罚 倍差,阅实其罪;宫辟疑赦,其罚六百锾,阅实其罪;大辟疑赦,其罚千锾,阅实其罪 。

  可见,赎法实际上是对“罪疑惟轻”原则的贯彻。议刑有疑方可赎。如果“阅实”, 则只能当其刑,不能适用赎法。即使如此,历代仍出现了许多批判“赎法”的言论。其 中,主要的观点认为,赎法的施行,是使“有财者皆可以杀人伤人,而无辜者被害者何 其大不幸也。且杀人者安然居乎乡里,彼孝子顺孙之欲报其亲者,岂肯安于此乎?”又 曰:[page]

  有金者虽杀人,可以无死,而刑者相半于道,必皆无金者也。中正安在哉?(注:《历 代刑法考•刑法分考十六》,第433页。)

  沈家本将这些言论,尽收入了《刑法分考》中。显然,“赎法”的合理性,涉及到了 贫者与富者能否在法律面前享受平等待遇的问题。持否定意见的人认为,表面上,赎法 的适用对每个人都是相同的。但因为赎金的限制,现实生活中,只有富人才能缴得起赎 金,穷人则因缴不起赎金而只能受刑。这是一种实质意义上的不平等,故赎法不可谓“ 中正”。那么,沈家本是怎样看待呢?关于这个问题,沈家本分了两个层面加以解释。

  首先,沈家本论证了“赎法”是否具有内在的合理性。他拿“赎法”比较了管仲以“ 甲兵赎罪”的做法。《管子•中匡》里记载,因“甲兵未足”,管子遂提议“请薄刑罚 ,以厚甲兵。”于是,“死罪不杀,刑罪不罚,使以甲兵赎。”沈家本认为,管仲的这 种做法,“真利之矣,此霸者之政,与王者异也。”(注:《历代刑法考•刑法分考十 六》,第436页。)而赎法,则“但见哀矜恻怛之意”,是“王者”之政无疑。又:

  罪而可赦,赦之而已。有疑于赦,故使从罚。《书》中于疑赦反覆言之,可谓详尽。 当刑者决无赎理,何患失之轻?疑于赦,不可遽赦,而使得赎,何患失之重?若不可遽赦 而遽赦之,则反失其平矣。(注:《历代刑法考•刑法分考十六》,第435页。)

  这里所谓的“平”,应指公平。沈家本的意思是,犯罪而查实的,已经无所谓赦与不 赦,应该直接适用法律规定的刑罚。犯罪查实而依法可赦的,也不存在赎金的问题,应 该直接赦放。赎法的应用,是属犯罪事实有疑问的情况。在此情况下,如果径自议罪, 那么,“有疑”与“阅实”就没有区别,这不能算是公平。如果是罪而“有疑”的情况 ,不经赎而直接赦放,那么,又与“罪而可赦”之间没有差别,对于“罪而可赦”者来 说,也不能算是公平。因此,真正的公平,是在差别中加以体现。赎法正是要在“阅实 ”与“可赦”之间体现差别。正是这种差别对待,才是真正公平的体现。据此,沈家本 认为,赎法是合理的。

  其次,既然赎法是合理的,那么,适用“赎法”时,在富人和穷人之间可能导致的不 平等的结果,应该如何面对呢?沈家本认为:[page]

  富者得生,贫者坐死,自汉以来,议赎法者,皆以次为言。第国家立法,但问其当于 理否耳。苟当于理,则法一而已,只论罪之当赎不当赎,不能论其人之富与贫。富者之 得生,法如是,非幸也;贫者之不能自赎,贫者之不幸,非法使之也。且果为疑赦者, 法亦必有以济其穷,何至忍视其受刑哉?

  也就是说,立法者应该问的是,所立之法“当于理否”?法律是合理的,则不同的人都 应同样适用这个法,即所谓“法一而已”。一种法律只能肩负自己的功能,不可能做到 万事周全。赎法只要是合理的,司法者就只能依法去考究“罪之当赎不当赎”,而不应 去考虑犯罪人是富还是贫。换言之,富人固不应在法律面前享有特别的待遇,而穷人也 不应因为穷的原因,就可以受到法律的偏袒。这里,不是沈家本无视穷人的弱势地位。 相反,他从来强调立法与司法应哀矜恻怛。但他的意思是,对穷人的救济,是属于其他 类型法律的任务。不应该与赎法混淆讨论。

  实际上,“赎法”的性质,与今天英美法中的保释金极为类似。当然,二者不能做更 深入的比较,因为在具体的操作程序上,赎法已经不详。不过,从该制度的渊源来看, 甚为久远,应该与远古部落内的习惯有关。因此,该制度在产生的时代中,除了具有某 种内在合理性以外,还在于,在当时的社会中已经获得了普遍的认同,换言之,在当时 ,该制度具有习惯上的约束力。然而,由于年深日远,该制度形成时的原因已不可得知 。于是,后人站在自己的时代环境中,从制度的内在合理性方面提出质疑,这是很正常 的现象。也就是说,后人对于该制度,无论批判的理由,还是支持的理由,都是一种对 自己所处的时代和社会中的制度合理性的理解。正因此,沈家本对“赎法”的解释,应 该看作他对这样一个问题的综合表达,即,法律应该如何处理其与实质平等之间的关系 。

  总之,通过对“赎法”的讨论,沈家本已经涉及到现代法学理论中的法治与实质公正 的关系问题。在现代国家,由于平等原则已经贯彻到各种部门法中,明显的等级差别已 经取消,或者至少在意识形态上失去了正当性。然而,在法律地位得以平等保障的情况 下,因为经济地位、信息占有、社会地位等种种原因引起的实质意义上的不平等,使得 弱势者的利益,往往因法律在形式上的平等对待而受到损害。鉴于这种情况,现代法学 无不关注对弱势方的保护。相关理论,更是日新月异。然而,相应的问题也不断显现。 对弱势方的保护,是通过改变近代以来的法律系统,甚至取消平等自由的原则来加以体 现呢?还是在维持近代法的同时,通过其他的立法来加以救济呢?这是现代法理学面临的 难题之一。沈家本在“赎法”方面的清晰论述,为我们思考该问题时,提供了一种极为 有益的意见。[page]

  三 人格:西方的?抑或中国的?

  (一)人格的基本涵义

  “人格”,是西方法上的核心概念之一。“法律面前人人平等”这句话,至少有三种基本的涵义。一是人格的平等;二是在法律适用上,人人平等;三是立法应贯彻平等的 精神。后二者是司法和立法上的平等。而“平等”思想的根源,则首先在于对人的资格 的认同。当一个社会,在价值观念方面,尚未将所有的人视为人时,具体的说就是,一 方面,将一部分人视为财产或“物”,而区别于其他人的时候,是难以想象在法律上平 等对待社会中所有的人的。另一方面,将社会划分出不同的等级,用财产、身份等外在 标准,将不同的人归入不同等级中,并用法律确认和保障这种等级的时候,司法上的“ 平等”也将流于空谈。因此,从价值上对人之为人的资格加以确认,是平等原则在现代 法中得以贯彻的基础。

  将人在法律上赋予人的资格的这一观念,在渊源上,可以一直追溯到古希腊斯多葛学 派。为了论证人应该遵循自然的生活,芝诺(Zeno,公元前350-260)及其追随者认为, “自然”是一种“统治原则”,这种统治原则在本质上具有理性,它遍及宇宙,是法律 和正义的基础。人应该依照这种理性而生活,而不应受情感或主观愿望的影响。法律和 正义,也不应该因不同的城邦而不同。由此,斯多葛学派“创立了一种以人人平等原则 与自然法的普遍性为基础的世界主义的哲学。他们的最终理想是建立一个在神圣的理性 指引下,所有人和谐共处的世界国家”。(注:[美]E•博登海默:《法理学——法哲学 及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年,第14页。)从自然和理性的角度,古希 腊哲学家导出了人与人可以也应该平等而和谐的生活。因此,将人视为财产或“物”的 奴隶制是邪恶的。这种思想,直接影响了西方近代法律制度和法律思想。

  到了古罗马时期,产生了真正的“人格”概念,即拉丁文中的caput。Caput的原义指 人的“头颅”或“书籍的一章”。Caput被转借为“人格”概念的原因,有两种说法: 一是认为Caput是“书籍的一章”,因为古罗马最初在户籍登记时,只有家长才在登记 册中占有一章,家属则名列其下。换言之,古罗马早期只有家长才有人格,对于无人格 的家属和奴隶,家长可以任意出卖或杀戮。至于外国人,共和国中期以前,在市民法上 也不具有任何人格。由此,Caput转借出了人格的意义。(注:参见周枬:《罗马法原 论》,商务印书馆1994年版,第97页,第109页。)另一说认为,由于Caput本作“头颅 ”解,在法律用语上,则解释为“人格”和权利的总和。表示权利对于人的身份的重要 性,犹如头颅之于人之生命。(注:参见陈朝璧:《罗马法原理》,(台湾)商务印书馆1 965年版,1979年版,第37页。)无论依据何说,Caput的产生都是为了说明部分人享受 法律保护的资格。在古罗马,一直到共和国中期以前,由于没有区分市民身份与自由人 身份,人格变更只有两种,一种是人格重大变更(capitis deminutio major),一种是 人格轻微变更(capitis deminutio minor),后者主要指从受一个家长权的支配,转变 为受另一个家长权的支配。(注:参见周枬:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版, 第108—114页。)而人格重大变更即失去自由人身份(status libertatis),其后果是导 致人格的消灭或法律上的死亡,则从此沦为奴隶。失去人格,在法律上不再具有人的资 格,不享有利益,只负担义务。由此可见,“人格”概念在它的形成之初,并不是为了 赋予人人平等的资格。恰恰相反,法律上的人格概念的产生,是为了使一部分人在法律 上享有不同于其他人的能力。如,将自由人区别于奴隶,或将罗马市民区别于外邦人。 但是,“人格”概念的另一种意义,却对以后产生了重要的影响。那就是,凡是在法律 上取得了完整人格的人,就可以同等地享受法定权利,同时承担相同的法律义务。当近 代文明的曙光来临时,后一种观念终于得到了发扬光大。在西方法制史上,经历了一场 争取人人平等的痛苦而光辉的历程。最终,下列思想得以确立为西方社会的主流观念: 一切人都应该在法律上获得“人格”。并且,无论个人的自然条件具有如何的差别,每 个人的人格是平等的。“人格平等”,成为近代以来西方法的基本含义。[page]

  然而,始终不应忘记的是“人格”的最基础的意义,还是“人的资格”。没有在法律 上承认人之为人的资格,何来平等?平等,是人与人之间的平等,而不是奴隶与奴隶之 间的平等。因此,严格的说,西方法谈论平等时,首先是谈每个人都具有人格。然后才 是人格平等。再次,则是立法和司法上如何贯彻这一平等的思想。

  (二)沈家本所理解的“人格”

  正是在沈家本那个时代,西方的“人格”概念传入了中国。较早使用“人格”概念的 ,见于严复翻译的《群己权界论》(即密尔的《论自由》)。(注:《群己权界论》中有 这样一段译文:“自由之义,为及格之成人设也。若未成丁(成丁年格各国不同,经法 二十五岁),举不得以自繇论”。在这段文字上,严复作了一个眉批,曰:“人格不备 ,不得自繇”。详见[英]穆勒:《群己权界论》,严复译,商务印书馆1933年初版,第 10页。)《群己权界论》出版于1903年,但其翻译工作完成于1900年左右。严复把“人 格”理解为“及格”和成丁,和“人格”的原义稍有区别。但包含了“人的资格”这层 意思。不久,在沈家本的文章中,出现了“人格”一词。如《禁革买卖人口变通旧例议 》中说:

  现在欧美各国,均无买卖人口之事,系用尊重人格之主义,其法实可采取。(注:《寄簃文存》卷一。)

  《删除奴婢律例议》也说:

  不知奴亦人也,岂容任意残害?生命固应重,人格尤宜尊。正未可因仍故习,等人类于 畜产也。(注:《寄簃文存》卷一。)

  这两篇论说,是沈家本在1906年的两篇奏疏。可见,“人格”概念甫到中国,已经受 到沈家本的注意。删除奴婢律和禁革买卖人口,由于沈家本的推动,终于在修律中得以 实现。这是“人格尊严”和“人格平等”原则,第一次在中国立法上得以体现,是中国 法制史上一个翻天覆地的变化,并长期以来为法史家所乐道。但奇怪的是,就逻辑而言 ,从“人格”推导出“人格平等”,再从“人格平等”即可自然而然地推导出“删除奴 婢”与“禁革买卖人口”。然而,翻遍《寄簃文存》,却只见“人格”,不见“ 平等”二字。这就难免使人产生疑问,缺少了“平等”这一环节,沈家本究竟是如何理解人格呢?

  关于这一点,不得不对照沈家本的其他著述。从《历代刑法考》一书来看,沈家本早 就系统地关注过奴婢律的沿革。通过考证,他得出这样的结论,“古之奴婢,皆罪人也 。”(注:《历代刑法考•汉律摭遗卷十》,第1569页。)这里所说的“古”时,大约指 秦代以前。这时候的奴婢,“但畜之,而非买卖之。不与后世之奴婢同耳。”(注:《 历代刑法考•刑法分考十五》,第393页。)根据《汉书•王莽传》的记载,“买卖奴婢 ,实始于秦。”(注:《历代刑法考•刑法分考十五》,第393页。)但这时候,奴婢还 主要是指“官奴婢”。此后,因为汉文帝废除收孥连坐法,官奴婢的数量日渐减少,但 名称还保留。(注:《历代刑法考•汉律摭遗卷十》,第1569页。)而此时,民间已大兴 畜奴之风。由于作为私人财产的奴婢越来越多,相应的,买卖奴婢、区分良贱的法律也 出现了。[page]

  在对这些历史进行考证时,沈家本已经表现出对良贱相分这种不合理的制度的强烈的 憎恶感。他在评论畜奴之风时说:

  西汉承秦敝俗,吏民多畜奴婢,习为故常,遂使无辜良民为罪隶。(注:《历代刑法考 •刑法分考十五》,第396页。)

  在他看来,将罪犯贬为奴婢,尚还情有可原。但畜奴之风一开,良民因贫而卖作奴婢 ,其身份与“罪隶”等同,这是不能接受的。有了良贱之分,良人杀死奴婢得减罪。“ 而奴婢伤人,罪至弃市,良贱之分,相去悬远。甚至炙灼,任意惨虐成习,不以为怪。 ”(注:《历代刑法考•刑法分考十五》,第396页。)对这些现象,沈家本都斥为“敝 俗”。

  同时,对于历史上批判奴婢的言论,或废除奴婢制的举动,沈家本都表示赞同。他对 王莽的评价不高。但王莽说,“略卖人妻子,逆天心,悖人伦,谬于‘天地之性,人为 贵’之义”,并禁止买卖奴婢。沈家本评价说,“王莽禁之,不得谓其非也。”(注: 《历代刑法考•刑法分考十五》,第393页。)而晋朝董辛曾说,“天地之于人、物,一 也。咸欲不失其性,奈何制服人,以为奴婢乎?”对此,沈家本毫不掩饰他的赞赏“董 辛之论,皆至言。”(注:《历代刑法考•刑法分考十五》,第396页。)

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