关键词: 先占/无主物/动产所有权
内容提要: 无主物的先占制度是最为古老的取得财产的自然方式之一。所谓先占,是指以所有的意思,先于他人
占有无主的动产,而取得其所有权的法律事实。先占的性质属于事实行为。先占制度的价值在于:实现物有所归,有利于物尽其用,同时它提供了一个关于私有财产起源的假说。
一、先占性质的界定
先占制度是最为古老的取得财产的“自然方式”之一,早在罗马法中已成为一项被罗马法学家深信不疑的原则。所谓先占,是指以所有的意思,先于他人占有无主的动产,而取得其所有权的法律事实。换言之,是蓄意占有在当时为无主的财产,目的在于取得财产作为己有。[1]罗马法学家认为,如果人类果真能够生活在“自然”的制度下,“先占”必将成为他们的实践之一。“先占”是一个手续程序,通过这个手续程序,原始世界的“无人物件”在世界历史中即成为个人的私有财产。从法制史上看, “先占”最初给予一种针对世人来说是排外的但又只是暂时享有的权利,到后来,这种权利一方面保持其排外性,同时又成为永久的。在罗马法学家的眼里,可成为先占的客体,即无主物的物件是极为广泛的,如野兽、第一次被发掘出来的宝石、以及新发现或以前从未经过耕种的土地、荒废的土地以及敌产。在以上物件中,完全的所有权为第一个占有它们、意图保留它们作为己有的占有人取得。正如英国法制史大儒梅因所说:罗马人的“先占”原则,以及法学家把这原则发展而成的规则,是所有现代“国际法”有关“战利品”和在新发现国家中取得主权等主题的起源。[2]
关于先占的性质向有三说:法律行为说、准法律行为说、事实行为说。（一）法律行为说。法律行为说强调先占的成立,须先占人以所有的意思占有标的物,从而取得所有权。此说的不足是将“所有的意思”混同于“效果意思”。（二）准法律行为说。准法律行为说认为先占属于以意思表示为要素,基于法律的规定而发生的取得所有权效果的制度,属于准法律行为中的表现行为。此说无法解释何以在没有意思表示的事实行为中存在大量的先占问题。（三）事实行为说。事实行为说认为先占中的以所有的意思同取得时效中的以所有意思一样,非指效果意思,而是指事实上对物有完全支配管领的意思。基于先占无主动产的事实,法律赋予占有人取得所有权的效果。
我们主张先占的性质属于事实行为。法律行为与事实行为的核心区别在于:后者不依赖行为人的意图而产生法律后果,而前者的法律后果之所以产生恰恰是因为行为人表示了这种意图,即法律使其成为事实行为人意图的工具。[3]而基于先占取得所有权,先占人对标的物的主观认识,存在与否,正确与否,在所不问。故采事实行为说,更为妥当。[page]
二、先占的制度价值
动产所有权,以先占的方法取得,是基于人类生活之所需和经济价值之所求。其立法例有先占自由主义和先占权利主义两种。先占自由主义,为罗马法所采,是指先占人可自由取得无主物所有权。具体言,先占不问标的物为动产或不动产,也不问在他人的土地上或非他人的土地上,只要是无主物,即可取得所有权。先占权利主义,为日耳曼法所采,是指非有先占权的人,不能用先占的方法取得无主物的所有权。具体言,无主物不能由个人自由先占,对于无主的土地,只有国家可以先占,对于无主的动产,只有法律所允许的特定私人,可先占取得。就各国立法例而言,如法国民法,关于无主的动产,采先占自由主义,关于无主的不动产,采先占权利主义。德国民法,关于无主的土地,也采先占权利主义；至于无主的动产,则采先占自由主义为原则,先占权利主义为例外。奥国民法,则无论动产或不动产,均属于国库,是完全采先占权利主义。日本民法与法国相同。
我国
物权法的起草,应顺各国对于先占采二元主义的潮流。即将无主物分为无主的动产和无主的不动产,对于无主动产,采先占自由主义,即个人可基于先占取得动产的所有权,而无主的不动产则采先占权利主义,规定只有国家可享有所有权。
无主物先占制度作为古老的一种取得财产的自然方式,是动产所有权取得体系中的不可或缺的一环。在我国现行法中,对此并无明确的立法。固然诸如打猎、捕鱼、砍柴伐薪、拾得垃圾等可以取得所有权,但不过是作为一种习惯而存在。当发生争议时,无法律可兹裁断。先占制度应否存在,有否定说和肯定说两种。
否定说的理由主要有三:一是先占制度是对于所有权的侵害,尤其是危害国家和集体的财产。二是先占制度为早期游牧民族社会取得财产的方式,至今已经失其重要性。三是先占制度有违我国的路不拾遗、拾金不昧的社会主义道德准则。
我们主张,先占作为动产所有权取得方式的一种,应在物权法中予以明确构建。首先,否定说的理由不能成立。先占的标的物针对的是无主物,认为先占制度是对所有权的侵害,是将无主物混同于所有物。同时,国家、集体和个人的所有权均为法律所尊重,进行一体性保护,先占的承认只是强化了所有权,绝非侵害了所有权；先占作为取得动产所有权的方式,的确适用的空间有限,但不能因此否定其个性而湮没其地位；先占的标的是无主物,无主物也不同于遗失物,先占取得所有权与遗失物要返还,并行不悖。其次,承认先占制度的首要价值,在于实现物有所归。正如梅因先生所说:先占的真正的基础,并不在于对这“财产权”制度出于无性的偏爱,而是在于这个制度长期继续存在而发生的一种推定,即每一个物件都应该有一个所有人。[4]再次,先占制度的确立,有利于物尽其用。对于无主物如抛弃的垃圾、旧物,承认先占者可获得所有权,不仅可避免纷争,同时达到物资回收利用,发挥了物的效用。[5]最后,所以认为先占饶有兴趣者,主要由于它对纯理论法律学所作出的贡献,即占有人成为所有人,因为所有的物件都被假定为应该是属于个人的财产。同时也因为没有一个人比他对这特定物件有更好的所有权。[6][page]
三、先占的构成要件及其法律后果
（一）须以所有的意思而占有。所谓“所有的意思”非指效果意思,仅指发现无主的动产并占为己有,即有将占有的动产归于自己管领支配的意识即可。换言之,事实上有与所有人处于同一支配地位的意思。
（二）占有的标的须为无主物。所谓无主物,罗马法认为是指现在没有或过去从来没有过一个所有人的物件,前者如抛弃的动产,后者如第一次捕猎的动物。有主物不能因先占取得,例如遗失物、漂流物、失散的动物都是有主物,只是暂时所有人不明。但原物主抛弃物可成为先占的标的。
（三）占有的无主物须为动产,但法律另有规定的除外。在现代法制下,各国大多不承认土地等不动产可基于先占而取得,只有动产可基于先占而取得,但也并非所有的动产,也有例外,如尸体、国家珍贵文物、动植物等禁止流通物不得先占而取得。另外,先占取得只适用于法律对于无主动产的归属没有特别规定的情形,有特别规定的适用特别规定。如:1、《民法通则》第79条第1款:所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有。但考虑国情及国民的素质,应规定,对所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有,但价值不大的,也可归先占者所有。2、《
继承法》第32条:无人继承又无人受遗赠的财产,归国家所有；3、《文物保护法》第4条:我国境内地下、内水和领海中遗存的一切具有历史、科学和艺术价值的文物,以及古文化遗址、古墓葬等,均属于国家所有。
另外,我们建议:物权法中对于先占的客体还应有所限制,对于有重大研究价值而立法中又无特殊规定的动产如陨石,则不能先占。陨石是降落在某主权国家地面上的国家财产,群众有义务上交,可以获得奖励,否则既不利于天文研究,也会使珍贵的陨石流向国外。由此可以看出先占的客体应该予以限制。
至于先占的法律后果,通说主张有二:一是先占人具备上述要件的,可取得无主物的所有权。如打措、捕鱼、采集药材、捡垃圾等,均可依先占而取得所有权。二是先占的取得,非基于他人既存的权利而取得,属于原始取得。
注释:
[1]梅因.古代法〔M〕.沈景一译,北京:商务印书馆,1996,139-146.
[2]梅因.古代法〔M〕.沈景一译,北京:商务印书馆,1996,139-146.
[3]转引自董安生.
民事法律行为〔M〕.北京:中国人民大学出版社。
[4]梅因.古代法〔M〕.沈景一译,北京:商务印书馆,1996,139-146.[page]
[5]钱明星.物权法原理〔M〕.北京:北京大学出版社,1994,123.
[6]梅因.古代法〔M〕.沈景一译,北京:商务印书馆,1996,139-146.
出处:《
上海市政法管理干部学院学报》2000年第15卷第5期
