《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第48条规定了无权代理,该规定虽比《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第66条第1款精巧,但在被代理人追认权的规定上与《民法通则》相比,并没有实质的进步。这个问题非常值得研究,可是,国内很少有人对此进行深入论述。目前,民法典制订在即,不仅要对法典体系结构等问题进行探讨,更应对各具体制度进行深入研究,从而为法典的制订做好理论准备。本文参考中外立法例,以比较法为基本方法,对《合同法》第48条做出了合理的解释。追认权是被代理人承认狭义无权代理,使其成为有权代理,自己承担法律后果的权利。因为被代理人追认将产生新的权利义务关系,即如被代理人追认,则行为自始有效,如被代理人不予追认,则行为自始无效,而且追认不需依赖于他人的意思表示,故而追认权属于形成权。追认权既然为一种形成权,那么,自然具有形成权的一般特性,如无被侵害性,不具有单独可让与性,但可以通过继承、公司合并等概括承继,追认权行使不可附条件与期限,等等。
二、追认的前提
无权代理中被代理人享有追认权的形式前提有:1.被追认行为符合狭义无权代理的要件,即无代理权而以他人名义为意思表示或接受意思表示;2.相对人没有行使撤销权。如相对人已行使撤销权,则无权代理人所为的意思表示已彻底地归于无效,不存在对它予以追认的可能;3.有追认资格的人只能是被代理人,即无权代理人以谁的名义为的行为,谁就有追认权;4.作为追认对象的行为,只能是民事法律行为或其他合法行为,而不能是违法行为。对以上前提不存在太大争议,此处不论,对以下两个问题疑义较多,这里单独提出,加以讨论。
(一)被代理人是否应当具有行为能力英美法中,被代理人在进行追认时,应当具备相应的能力。[1]依照我国民法理论,因无行为能力人不能为法律行为,限制行为能力人只能为法律上纯获利益或与其年龄、智力、健康相适应的行为。追认权行使是意思表示的一种,自然应当适用意思表示的相关规则。所以,无行为能力人对无权代理行为的追认无效,其法定代理人对无权代理行为的追认才有效。对于限制行为能力人,不应当看他是否能够理解追认权的行使本身,而应当看无权代理人所为的代理行为是否对他来说属纯获法律上利益,或与其年龄、智力、健康相适应。所以,如果无权代理人所为的行为对于限制行为能力的被代理人来说,属法律上纯获利益,或与其年龄、智力、健康相符,则限制行为能力人可追认,否则,限制行为能力人的追认本身亦为效力待定行为(与无行为能力人追认的绝对无效不同)。但因合同法不调整单方法律行为,对此只能类推适用《合同法》第47条关于限制行为能力人订立合同的规定。[page]
(二)被代理人为公司时的追认若被代理人是一个公司,比如,某甲以某公司的名义招摇撞骗,谎称是该公司职员,代理该公司订立合同。如果甲所为的无权代理行为处在公司的经营范围内,并且也处在公司对其法定代表人的内部授权范围内,那么,公司法定代表人有权追认无权代理行为。如果无权代理行为处于公司经营范围内,可是超出了公司对法定代表人的内部授权,但第三人不知且不应当知道公司对该人的权限限制,则依照《合同法》第50条1,公司法定代表人的追认有效,此时,公司法定代表人的表见代表行为追认了某甲的无权代理行为;如果第三人知悉或应当知悉公司对公司代表人的内部授权限制,那么,公司代表人的行为不属于表见代表,他的追认无效,而此时,无权代理行为可由股东会追认,股东会依普通议事程序即可。如果因无权代理而订立的合同超出了公司的经营范围,且若对《合同法》第50条规定的“超越权限”进行狭义解释,即仅解释成代表人超越公司对其的授权,则此时因为该合同超越了公司经营范围,不存在追认的可能。而如果对《合同法》第50条所谓“超越权限”进行广义解释,即不仅包括代表人超越公司对其的授权,还包括代表人超越公司章程规定的经营范围,则依照《合同法》第50条,在第三人善意时,追认有效。
三、追认的作出
追认既可以向相对人为之,也可以向代理人为之,但如果相对人已经进行了催告,追认就只能向相对人为之(《德国民法典》第177条第2款)。因为追认直接涉及相对人和无权代理人的利益,所以应当让他们知悉追认,故而追认应当以需受领的意思表示为之。2同时,被代理人必须追认无权代理行为的全部,不能只追认对其有利的部分,否认对其不利的部分,不能只追认其能够享有的权利而否认其应当承当的义务。此为各国通例。下面集中讨论追认的方式。
被代理人追认属于意思表示的一种,追认既可以明示作出,也可以因推定产生,在某些情况下甚至可以从沉默中推断出来。
(一)明示追认。关于明示追认,值得讨论的是,若被追认行为属于要式行为,如法律要求必须书面作出,追认是否必须遵循相同的形式要求。对此,《德国民法典》第182条第2款定有明文。依照此条,追认不需采取与被追认的行为相同的形式。但在德国国内有观点认为此条规定“……危害形式[要求所追求的]宗旨。因此对第182条第2款至少应作出……狭义的解释。这就是说,如果适用该款规定会危害形式宗旨,那么就不应当适用此款规定。”但也有反对此观点的。3在英美法中,若合同本身必须要求书面,对合同的追认是否要求书面这个问题,SoamesvSpencer(18221Dow&RyKB32)案确立的规则是口头追认就足够了,理由是“为了防止人们利用欺诈”。但有学者持不同意见。[2]笔者认为,追认不必采取和被追认行为相同的形式。其理由如下:首先,法律中某些形式要求的宗旨越来越被现实社会经济情况所冲淡,现在的一般趋势是废除对合同形式的要求,即使现在在某些合同中——如消费者信贷合同、住房租赁合同等——对形式的要求进一步升温,但这些处于良好动机的规定不一定能实现立法者的目86清华大学学报(哲学社会科学版)123如德国学者弗卢梅(Flume)、拉伦茨(Larenz);反对意见者如德国学者施拉姆。参见梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2000年,第765页。依照德国民法理论,《德国民法典》第182条规定的同意(包括事先允许与追认)应以需受领的意思表示为之。参见梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2000年,第204764页。《合同法》第50条规定:“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或应当知道其超越权限外,该代表行为有效。”关于本条中代表人“超越权限”的解释,存在两种学说,一为仅指超越法人等组织对代表人的授权,另一学说是,“超越权限”既指超越对代表人的授权,又指超越章程规定的经营范围。若采经营范围权利能力限制说,则对此问题,只能采前一种解释,但若对经营范围进行不同解释,如行为能力说,代表权限制说等,将直接影响本处的讨论。但笔者才疏学浅,对此踟蹰终日,亦不得决。此处只好分别以此两种解释为前提,讨论若采纳某一学说时将会出现什么结果,但对于最终结论,只能留待日后作出。的。[3]其次,所谓“危害形式宗旨”不具有可操作性,并非具体可适用的规则。再次,为实现方便举证或加强意思表示严肃性的目的,尽管存在很多合同需要以某种特定形式作出,但这些形式要求也只应在无权代理行为中得到满足。这即是说,无权代理行为本身若为要式行为,其必须满足形式要求,而不必要求追认行为满足一定形式。理由是,在普通的代理中,代理权授予不需采取和被代理行为相同的形式(《德国民法典》第167条第2款)。[page]
(二)推定追认。明示追认相对来说比较少见,经常的情形是从被代理人的言辞或行动中推断出追认。[4]推定追认是指从被代理人行为中推断出来的追认。比如,代理人自愿地接受或保留无权代理人代签合同带来的利益;被代理人在其与无权代理人或第三人为对方当事人的诉讼中,以无权代理人实施的行为作为合法依据提起诉讼或答辩;被代理人使用或处分了因无权代理行为所接受的物。[5]对于推定追认,大陆法系和英美法系都是承认的。1值得注意的是,认定存在推定追认的前提是,必须能够从被代理人的行为中毫不含糊地、确定地推出追认的意思。如果存在含糊的情形,就不能视为追认。例如,船东的代理人超出授权范围订立修船合同对船进行修理,船被修好后,船主将船收回并将把它卖掉,修理人起诉船主,要求其支付船只修理费,修理人所持理由是,从船主收回船的行为中可以推断出船主已经承认了其代理人的无权代理行为,该诉讼请求被法院驳回,理由是船主的行为不能视为推定追认,因为他不能将被修理的部分从船上剥离,他收回船的行为不能说明他追认了该行为。2
(三)沉默。沉默可否视为追认?立法例态度不尽相同。《民法通则》第66条规定,被代理人知道他人以被代理人名义为民事行为而不作否认表示的,视为同意。而《合同法》第48条第2款规定,在相对人行使催告权情况下,“被代理人未作表示的,视为拒绝追认。”在催告情况下的沉默视为拒绝,《德国民法典》第177条第2款第2项与中国台湾民法典第170条第2款设有明文。同时中国台湾民法典第169条规定,“……知他人表示为其代理人而不为反对之表示者,对于第三人应负授权人之责任”,此为表见代理之一种。在英美法中,对于在一定情况下沉默可否构成追认,学者见解不一。有认为沉默不能视为追认者,有认为在一定情况下沉默可以视为追认者。后者如《美国第二次代理法重述》第94条评论a中说道:“在一定情况下,按照人们通常的经验和习惯,如果某人不同意的话,他定会把不同意表达出来,”如果此时其沉默,则沉默视为追认。3国内学者在对《民法通则》第66条规定之沉默视为同意的解释,有表见代理说、拟制追认说与追认权存续期间限制说。[6]对于沉默可否视为追认之一种,讨论下列两种情况会有助益。
情况一,在无权代理人从事无权代理行为时,被代理人明知有人无代理权却以其名义从事代理行为,能反对而不反对,致使相对人相信代理人有代理权,此时,沉默构成表见代理。例如美国有一个案例:某旅馆职员被杀,经理在未经旅馆主人授权情况下发出悬赏广告,称任何抓住凶犯的人将获酬金若干。后来有人抓住凶犯。但当此人向旅馆主人请求酬金时,旅馆主人以经理未经授权为由拒绝支付。旅馆主人败诉,理由是他明知经理在无代理权情况下发出此要约,却保持沉默。[page]
情况二,在无权代理行为完毕后,被代理人对此明知,却保持沉默,致使善意相对人进一步相信无权代理人有代理权,从而改变其处境,比如,善意相对人专为此交易购买原料进行制造等等,此时应视沉默为追认。英美法将情况二中的沉默视为追认的考虑源于禁止反言思想。此思想略谓,若一方当事人允许另一方当事人相信特定法律事实的存在,并且后者也信赖这一事实的存在,那么,前者就不能在事后否认这一事实的存在,从而损害后者的利益。其实,前述两种情况在英美法都可作为不容否认代理(agencybyestoppel)处理。与此不同,在大陆法理论框架下,若构成表见代理,需在为代理行为时存在能够使相对人相信有代理权的事实(客观要件),以及相对人善意(主观要件)。而在情况二时,有可能在无权代理行为进行时,并没有使相对人相信有代理权的事实(即表见代理的客观要件)存在,所以不能将情况二归入大陆法系的表见代理,只好视此种情况下被代理人的沉默为追认,以保护善意相对人的利益。
在不符合上述两种情况时,沉默是否可能被视为追认呢?这里涉及沉默在法律中的效力。其实,在分析沉默能否反映出一定的信息时,首先要确定人们应当如何行动的社会标准。[7]这可用一个简单的例子说明。比如,在一个小村子里,人们之间非常熟悉,除非两人之间有矛盾,在路上碰到总是要相互打个招呼,随便闲聊两句。有一天,某甲碰到了一个村邻,这个村邻看到了某甲,还盯着他看了一会,这个村邻眼睛没毛病,可是他却没有和某甲打招呼,而是扬着头走了。某甲从村邻的沉默中会推断,村邻对某甲有不满意的地方。某甲得出这个结论的前提是,当地存在一个普遍的社会规范,即人们之间相互打招呼。依照某个社会标准,某人在一定情形下合理地期待另一人会做出某种行为,但另一人没有做,某人就会从另一人的沉默中得出某种结论。反之,如果不存在某种社会标准,我们就不能确定沉默到底意味着什么。正是因此,传统大陆法理论认为,只有在当事人约定(而非单方当事人指定)或法律规定情况下,沉默才可能为意思表示的一种表示方式。[8]在无权代理中,若不存在任何关于追认的社会标准,则被代理人沉默背后的意图可能是:被代理人同意无权代理行为,被代理人不同意无权代理行为;被代理人对是否同意拿不定主意,而视将来之情形对自己是否有利而定;等等。所以,只有存在一定的标准,才能决定被代理人沉默的意义。在不符合前述两种情况(这两种情况下相对人的利益更值保护)时,若将被代理人的沉默视为追认,则无异于在被代理人意思不明确情况下要求被代理人对无权代理行为承担责任,亦即,在相对人利益并非尤其值得保护时,对被代理人施加了过多的不利。因而,德国民法与我国《合同法》都规定,在相对人行使催告权情况下,被代理人未作表示的,视为拒绝追认。笔者认为,在不属于上述两种情况,被代理人知悉无权代理事实(包括但不限于从相对人催告得知)时,被代理人保持沉默,不能视为追认。但若被代理人和相对人之间存在交易习惯或约定,规定沉默视为追认,此交易习惯或约定就是前述的社会标准,则沉默可视为追认之表示。[page]
四、追认权的行使期限
对于狭义无权代理,被代理人可追认也可以否认,但为了防止被代理人无限期地拖延追认,使狭义无权代理长期处于效力待定状态,应当对代理人的追认有一定的时间限制。关于追认权的行使期限,应当区分两种情况,一是相对人已行使催告权;另一种情况是相对人未行使催告权。
(一)相对人已行使催告权。英美法中,相对人不享有催告权。大陆法中关于相对人行使催告权后被代理人之催告期限,主要有两种立法例,一个是规定具体的期限,如《德国民法典》第177条第2款第2项规定:“追认只能在收到催告后两周的期间届满前表示,不表示追认的,视为拒绝追认。”二是法律只规定合理期限,不作具体规定。多数国家采此种立法例,如《瑞士债务法》第38条第2款,《日本民法典》第114条,中国台湾民法典第170条第2款。《民法通则》对此未作规定。《合同法》第48条第2款规定:“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认”。对于此条可有两种理解,一为相对人催告时无权定追认期限,追认期限只能是一个月;另一个是相对人催告时可以定追认期限,只要此追认期限在一个月内即可。对于这两种理解究竟采何种理解呢?亦即,相对人是否有权确定一个(一个月内的)催告期限呢?笔者认为,相对人无权任意确定追认期限。否则,若交易对相对人不利,相对人向被代理人催告时确定一个非常短的(一个月内的)期限1,被代理人来不及充分考虑,此期限就已经过,这对被代理人实为不利。故只能将此条解为若相对人催告,被代理人必须在一个月内做答,否则视为否认。且此一个月期限应当自收到催告时起计算(《德国民法典》第177条第2款第2项)。
(二)相对人未行使催告权时。若当事人未行使催告权,且允许被代理人长期享有追认权但不行使,这将使无权代理行为长期处于效力不确定状态。此时,对追认权的时间限制,无法给出明确答案,只能具体分析。首先,若法律或合同对权利行使确定了期限,而有人在无代理权的情况下代为行使权利,若此07清华大学学报(哲学社会科学版)1此时,相对人之所以采取催告时定一个超短期限的方法从交易中撤出,而不是行使撤销权,是因为行使撤销权后其将无权对无权代理人请求承担责任。期限已经经过,被代理人就不能追认。如法律规定因欺诈所订立合同的撤销权应当在知悉撤销事由后一年内行使(《合同法》第55条第1款),甲受欺诈订立合同,乙在无代理权情况下以甲的名义撤销合同,在甲知悉欺诈事由一年后,甲就不能对乙所为的无权代理行为追认。1再如,英国Dibbinsv.Dibbins[(1892)2Ch.384]案中,甲乙两合伙人彼此约定对方死后三个月内本方有权决定是否购买对方合伙份额,后甲死,丙以乙的名义在未经乙授权情况下决定购买甲的合伙份额,乙在三个月期限已经到期后才进行追认。乙的追认无效。在不存在法律和当事人约定所确定的追认期限时,应依照具体情况确定合理期限。如英国MetropolitanAsylumsBoardv.Kingham&Sons[(1890)6T.L.R.217]案确定的规则是:在无权代理合同履行期已经开始后,被代理人不能追认。[page]
五、追认的撤销
追认既然是意思表示的一种,那么,在意思表示存在瑕疵的时候当然应当适用意思表示暇疵理论。在被代理人因欺诈、胁迫或错误进行追认时,追认属可撤销。对于被代理人因错误而进行的追认,英美法的普遍规则是,被代理人在追认时,必须知悉有关无权代理行为的所有重要情事,否则,被代理人可撤销追认。[9]《美国第二次代理法重述》第91条(1)规定:“确认(affirmance)时,被代理人忽略了原始行为涉及的实质事实(materialfacts),且又没有意识到他忽略了该事实的,嗣后可撤销确认。”美国少部分法院认为被代理人对实质事实的知悉是追认的前提条件。若认定知悉实质事实为追认前提条件,因忽略事实做出的追认无效,而非可撤销,且第三人可基此要求确认追认无效,以从交易中逃出;而若认定忽略实质事实为撤销之事由,则第三人不能主张追认无效,无效只能由被代理人主张。[10]国内有学者认为,“我国代理法应当借鉴和导入这一生效要件”。[11]但笔者认为,将此作为追认的生效要件不太妥当。因为知悉实质事实若为生效要件,则相对人亦可主张追认无效。那么,在追认前未行使撤销权以保护自己利益的相对人,在市场情形对其不利的情形下,就会以此为由退出交易。实际上对于此种情况,适用传统民法中的意思表示错误制度即可。[12]而如果适用意思表示错误制度,则只有错误方(在这里就是被代理人)才有权撤销追认。依照传统民法中意思表示错误理论,被代理人如果以错误为由撤销追认,应当赔偿相对人的信赖利益损失,从而,相对人的交易安全在一定程度上得到保障。如果被代理人在受相对人欺诈或胁迫情况下进行追认的,他是否享有撤销权呢?这里比较麻烦的是,在我国,因合同法相关规则不适用于单方法律行为,则欺诈或胁迫而为的追认只能适用《民法通则》第58条第3款,也就是说这样的追认无效,而非可撤销。如此,有时效果不尽妥当。因欺诈、胁迫而为的意思表示应当为可撤销的意思表示,而非无效的意思表示,这已经成为共识,从立法论的角度讲,《民法通则》的相关规定应当加以修订。在被代理人受无权代理人欺诈而为追认时,为保护相对人利益,可适用传统民法中关于欺诈为第三人所为(T uschungvoneinemDritten)理论,即当欺诈为第三人所为时,只有当意思表示接受人明知或应知此欺诈时,意思表示方可撤销(《德国民法典》第123条第2款前段)。将此适用于无权代理情形,即为,当无权代理人欺诈被代理人,导致被代理人追认无权代理行为,只有在相对人知或应知此欺诈时,被代理人才享有撤销权。
六、追认的后果
追认视同事先授权,具有溯及既往的效力。但追认毕竟不是事先授权,其溯及力亦有例外。1.时效。溯及既往的效力影响不到诉讼时效期间的开始。时效期间至追认时才起算,因为在追认前,当事人不能根据起初无效的行为主张权利。2.中间处分行为。根据《德国民法典》第184条第2款,在无权代理行为进行后追认前,追认人对法律行为标的物所为的中间处分行为不因溯及力而无效。例如,甲为无权代理人,未经授权将乙之债权转让给了丙,乙在追认前已经在该债权上向丁设定了质权,则乙之追认不影响质权之效力,丙只能取得负有质权的债权。此可借鉴。17论无权代理中被代理人的追认权1撤销权是形成权之一种,撤销权行使属于单方法律行为,依照德国法系民法传统理论,对单方法律行为的无权代理原则上无效,但例外情形亦属效力待定。参见《德国民法典》第180条,《日本民法典》第118条。本文因篇幅所限,对单方法律行为的无权代理不予讨论。[page]
另外,追认不能视为授权。追认只能被看作是对特定无权代理行为的事后同意,而不能将其视为授予了将来的代理权。若欲使无权代理人获得日后为某行为的代理权,必须专门授权。但对某种无权代理行为一系列的追认可能导致表见代理规则的适用。
七、结 论
结合上述分析,笔者对《合同法》第48条作出如下解释:
(一)追认人必须具有相应行为能力。无行为能力人追认无效,限制行为能力人追认应当类推适用《合同法》第47条。(二)《合同法》第48条未规定追认方式。对此,本文认为,追认可以明示作出,明示追认不必采取和无权代理行为相同的形式;追认的意思也可从被代理人行为中推定得出;被代理人的沉默有可能构成表见代理,有可能构成追认,也有可能不构成追认。
(三)对于《合同法》第48条规定的“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认”,应当理解为相对人无权任意确定催告期限。
(四)追认可因错误而撤销。在被代理人受欺诈与胁迫追认时,只有在相对人知悉欺诈胁迫情形的追认才能被撤销。
(五)追认原则上具有溯及力,但溯及力不影响诉讼时效期间的开始,不影响中间处分行为,追认不能视为授权。
