摘要：专利权是专利权人依法获得一种垄断性权利，具有独占性。他人在一定范围内使用该专利需支付专利许可使用费。该专利许可使用费是一种垄断价格，但这并不受到反垄断规制的。但专利许可使用费须在合理的界限范围内行使，而不能滥用其权利，阻碍专利的运用和维护公共利益，否则就会受到反垄断规制。
关键词：专利许可使用费反垄断 规制
专利权是法律赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定范围内的依法享有的权利。[①]专利权有鲜明的独占性，也是一种垄断性的权利。申请人一旦得到法律授权获得专利权，他就可以在法定的范围内禁止他人未经其许可就使用该专利。他人若想利用该专利需要取得专利人的许可，并支付一定的许可使用费。
一
由于专利权是一种独占性的权利，专利权人许可他人使用其专利可以要求他人支付专利许可使用费。我国《专利法》第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施其专利。”因此，专利权人要求他人支付专利许可使用费是合理的，以实现其经济利益。他人若不支付专利许可使用费就擅自使用他人的专利，就构成专利侵权行为。
专利权人之所以可以要求他人支付专利许可使用费，是因为他在获得专利的过程中付出了劳动，并进行了投资。他人若是无偿使用专利，那么专利权人的利益就会受到损害。专利权人为了取得专利进行了投资，并因此承担了可能失败的风险。他人无偿使用就会产生“搭便车”的现象，“如果允许这种‘搭便车’的现象，仿制者就能够以低于创新者的价格售出相同的产品，从而将创新者挤出市场”[②].这对于专利权人是极为不公平的，他的投入并没有相应的回报。在市场经济条件下，人们投资都是为了相应的回报。若没有专利许可使用费，人们就不会积极地进行发明创造，去获得专利。这对于科技进步和科学研究是极为不利的，最终也会损害了社会的整体利益。因此，要求支付专利许可使用费既有利于专利权人，也有利于社会的整体利益。因此使用他人专利需支付专利许可使用费，专利权人有权要求他人支付自己要求的使用费。
但是在此，我们并不能忽视一个问题专利权人有权要去他人支付专利许可用费就存在权利滥用的危险。专利权是一个人拥有的私权，其往往更关注于个人的利益。孟德斯鸠从说过：“一切有权力的人都容易滥用，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才停止。[③]”同样专利权也存在这样的问题。专利权人有权禁止未经其许可利用其专利，也就在事实上获得了一种垄断地位。专利权人往往就会越过合理的界限，要求过高的专利许可使用费。而这正是利用了其垄断地位，专利权人通过要求支付过高的专利许可使用费来获得垄断利益。这似乎是一种不能避免的行为。[page]
尽管法律授予专利权人一定范围的垄断，但这并不是法律授予其专利的最终目的。专利权的最终目的就是促进专利的推广应用并促进科技进步和创新。要求过高的专利许可使用费，就会提高使用该专利的门槛，就不利于该专利的推广使用，并不能促进科技进步和发展。同时过高的使用费也会转嫁到消费者身上，最终也损害了消费者的利益。过高的专利许可使用也不利于促进竞争。过高的专利许可使用费是一种权利滥用的行为，也是一种滥用市场支配地位行为。在美国Deere & Co .V.Int‘l Harvester Co案中，美国联邦巡回上诉法院认可了地方法院提出的评价使用费份额和理性的因素包括：销售率、市场份额，费用节余以及出售相关产品的附带受益，至少有一个法院认为：“过度的令人难以忍受的使用费构成专利权滥用”。但我们是否就能因此认为专利许可使用费也必须适用反垄断法呢？
二
反垄断法是当今社会中具有重要意义的一部法律，被称为经济宪法，企业自由大宪章。其根本的价值理念就是反对垄断和限制竞争，保护企业的自由参与竞争的权利[④].反垄断法反对市场主体利用其垄断地位来谋取利益，限制竞争的行为，追求有效的竞争，从而来维护社会的整体利益。对于滥用市场支配地位的垄断行为都要受到反垄断规制。
通常情形下，垄断行为是要受到反垄断规制的，因为这种行为会阻碍竞争的实现损害社会公共利益。为了维护个人利益和社会利益的平衡，市场主体滥用市场支配地位的行为都会受到反垄断规制的。虽然专利许可使用费是一种垄断价格，也在一定程度上运用了市场支配地位，但专利权却成为反垄断法的适用的例外情形。专利权是一种垄断性的权利，但这种垄断是法律赋予的。这种垄断权是“近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而做出的一项重要制度设计”[⑤].专利权人也在市场上处于一种垄断地位，他所要求的专利许可费也是一种垄断价格。如果对专利许可使用费进行反垄断是不利于技术进步的。虽然专利使用费是一种垄断，但这种垄断是有利于社会进步的，从而法律对此进行了容忍。尽管专利许可使用费会高于其所花费的成本，获得利润也极高，但垄断法并未因此而适用，专利许可使用费是一种合法的垄断价格。这种行为是符合社会的长远利益的。因此专利许可使用费不应该受到反垄断规制的。
世界各国的垄断法中都认为专利权是作为反垄断适用的例外情形而存在。这是法律在权衡个体利益和社会利益的关系之后而做出的一种安排，赋予专利权人一定范围内的垄断地位。因而专利许可使用费尽管是一种垄断价格，但并不适用反垄断法的。专利权人有权按照自己的最大利益要求支持专利许可使用费，虽然这种价格要求的比较高，也会在一定程度上损害了消费者的利益，但为了社会发展的长远利益，这种行为依然不适用反垄断法。而且专利权是一种私权，而反垄断法是公法，为了保障权利的行使不被公法的过多干涉，反垄断法也不应适用于专利许可使用费。因此无论在理论上还是在法律实践中专利许可使用费都是不受到反垄断规制。[page]
三
然而，我们也不应忽视前面提出的问题，过高的专利许可使用费是可能损害公共利益的。因此，过高的专利许可使用费就不能视为反垄断法的例外情形而不予适用。在特殊情形下，专利许可使用费是要受到反垄断规制的。
尽管专利权是一种私权，是合法的垄断权。但我们并不能认为其可以滥用，要求支付专利许可使用费的数额是专利权人的权利，但也并不能就可以要求过高的专利许可费，从而过度的损害消费者的利益。专利权的垄断性尽管是法律授予的，但也不能滥用其垄断地位，他也必须在法律规定的范围内行使。过高的专利许可使用费是不利于该专利的推广应用，而且也损害了消费者的利益。专利权人要求过高的专利许可使用费就是其利用市场垄断地位来谋取垄断利益，已在相当的程度上组阻碍竞争的实现。这就造成了专利权人的个体利益和社会的整体利益的冲突。而这并不是法律授予其合法的垄断地位的目的，也超出了权利行使的合理的必要范围。因此，过高的专利许可使用费举是一种滥用市场支配地位，阻碍竞争实现的行为，因而需受到反垄断规制。
过高的专利许可使用费是不利于技术的推广应用，也阻碍了市场有效竞争的实现，因此过高的专利许可使用费就不再是一种合法的垄断行为。世界上各国都适用反垄断法来规制这种滥用权利的垄断行为。
（一）美国对滥用权利行为的规制
在涉及专利权人的不正当行使权利的问题上，美国联邦用“专利滥用”原则和反垄断法来进行限制。
1995年4月6日，美国司法部和联邦委员会联合发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》。该指南针对知识产权许可行为可能引起的反垄断行为的，表明了其在反托拉斯法中将采取问题、分析方法和一般态度，根据行为的“本身非法”和“可能违法”，应根据“合理原则”进行分析（1）专利许可中的有关规定必须使依附于专利许可协议中的合理的主要目标（2）限制范围不能超过为达到一定目的所必需的合理范围。《指南》为解决美国专利许可问题的反垄断问题提供了重要的方向。
（二）欧盟对反垄断问题的规制
欧盟将技术合同中的有关限制条款分为积累清单，即“集体豁免”条款、“白色清单”条款、“黑色清单”条款和“灰色清单”条款。“集体豁免”条款和“白色清单”条款为不受反垄断法规制的行为。“黑色清单”条款则要受到反垄断法的规制，“灰色清单”条款只有提交欧共体委员会，只要后者提出异议，即可得到豁免。[page]
1996年1月13日，欧盟颁布了《关于对若干类型的技术转让协议》适用《欧共体条约》第85条第3款第240规章，即《技术转让规章》，他明确规定了《欧共体条约》中的竞争法条款对有关知识产权的各种技术转让的合同的禁止、限制和豁免。
（三）日本对反垄断问题的规制
早在1968年5月24日，日本公正交易委员会根据禁止垄断法第6条发布了《国际许可协议的反垄断方针》。该方针对国际贸易协议中的“限制出口地区”“限制出口价格”“限制原料的来源”等做法是为“不公正”，视为不公平。1990年7月，日本公平贸易委员会又颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断方针》，基本保留了原指导方针关于公平交易委员会分析许可协议时使用的适用标准，同时又借鉴了美国和欧盟的一些做法，如“合理原则”和“有关限制条款的分类清单”的做法。[⑥]
四
综观世界各国的有关知识产权和反垄断问题的法律，世界各国一般认为知识产权是一种合法垄断，这将不适用于反垄断法，即使这种垄断在一定程度不利于竞争也是被允许的。但同时又对有关知识产权的过度滥用问题规定用反垄断法进行规制。同样的，对于要求专利许可使用费这一属于专利权私人权范围之内的权利，为了维护专利权人的合法利益，可以给予一定的垄断地位，维护其个人利益，同时维护社会的整体利益。因此不应受到反垄断规制。但是如果专利权人要求过高的专利许可使用费，他的要求超过了社会所能容忍的范围，阻碍了社会的发展，就应该适用反垄断。
注释：
[①] 吴汉东：《知识产权法》，中国政法大学出版社2004第三版，第119页。
[②] 尹新天著：《专利法的保护》，知识产权出版社，第539页。
[③] [法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》，商务印书馆1982年版，第154页。
[④] 冯晓清、杨利华等著：《知识产权热点问题研究》，中国人民公安大学出版社，第202页。
[⑤] 王先林：《知识产权与垄断法的冲突与协调》，www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id =8945
[⑥] 美国、日本、欧盟的做法参考陈丽苹著《专利法律制度的研究》，知识产权出版社，第194-197页。
山东省垦利县人民法院·郝明军
