内容提要： 面对传统合作社制度存在的内在缺陷，社会市场经济环境的变迁，以及日益激烈的市场竞争，以美国为代表的新一代合作社表现出明显的公司化发展倾向，我国新兴的农民专业股份式合作社与之类似，也呈现出利润最大化的价值趋向。对这些一反传统合作社制度的现象应视为合作社制度的创新，它不是合作社的终结，而是对传统合作社的发展。我国农民专业合作社立法，应该顺应合作社组织形式发展的潮流，对此作出积极的回应。
传统合作社由于外部社会市场经济环境的变迁与其自身内在缺陷，已有相当数量陆续通过破产或合并退出市场；另一部分存续的传统合作社也均面临着重大改革，否则将难以为继。与此同时，美国新一代合作社的公司化创新和发展，获得了巨大的成功。新中国建立以后，随着合作化、集体化运动的失败，现存的农村信用合作社、供销合作社在发展过程发生扭曲和异化，陷入生存和发展的困境。实践已经充分证明我国原有的合作社发展模式难以胜任市场经济条件下农业产业化的使命。我国农业产业化的法律组织形式的选择，迫使我们必须从新对传统合作社的存在基础、原则、运作机制和功能结合社会经济新的变化趋势和面临的挑战，进行审视、检讨和反思。在经济一体化、全球化的大背景下，发展合作社必须做出与本国市场经济的客观需要相适应的立法模式和路径选择。
一、西方国家传统合作社制度变迁的原因剖析
国际合作社联盟将合作社定义为，合作社是人们为满足他们共同的经济、社会与文化需求和愿望、通过联合所有和民主控制的企业，自愿联合起来的一个自治组织。据此，首先，合作社不是政府组织，也不是雇主的企业，而是成员自己的自治组织；其次，合作的方式是合作社成员对合作社的联合所有和民主控制，即合作社自治；最后，合作目的的共同性和综合性。合作社设立的宗旨是满足成员共同的经济、社会与文化需求和愿望。 [1]
欧洲传统合作社是在实用主义“进化学派”的理论指导下发展起来的。20世纪20年代以后，西方国国家普遍认为合作社是资本主义体系的一个组成部分，合作经济是资本主义内部的进化因素，合作社从理想主义向实用主义转变，这种思潮被称为“进化派”，成为西方国家合作社研究发展的方向。合作社只是解决社会弱势群体的具体实际困难，谋取成员的个人利益，而不是立足于对整个社会进行宏大的改革。它应当是一项务实的事业，而不是意识形态的十字军。1844年12月21日，英国设立的罗虚代尔公平先锋社，率先抛弃空想社会主义者把合作社作为社会改革的直接工具的幻想，把合作社的性质和目标定位于社会生产的某个环节的联合。合作社只是解决社会弱势群体的具体实际困难，谋取成员的个人利益，而不是立足于对整个社会进行宏大的改革。[page]
实用主义的进化学派将合作社定位于特定市场环境下，在社会的某一领域和环节存在的经济组织，而不是政治组织，因此，它所创立的宗旨是为增强成员的竞争实力，而不是改造整个社会的政治目标。 [1] [2]合法垄断学派主张合作社需要获得政府的支持，对农产品合法地占有较大的市场份额；竞争尺度学派则主张，成员在自愿的基础上，自下而上地建立合作社，实行合作社的民主控制。合作社成功与否，应当根据其业绩，使合作社成为检验市场竞争效率的尺度；纵向一体化学派主张合作社是独立的经济主体之间的经济联合，合作社的经营与成员的经营是互相独立的，合作社是一体化和分化、独立与合并的中介，合作社只是业务的联合而不是人的联合。合作社理论思想从空想到实用主义的转变，使资本主义上层社会对合作社的敌视态度发生了根本性的转变，认为合作社可以缓和社会矛盾转而对合作社给予支持，最终使合作社成为世界各国普遍存在的一种企业组织形式。
罗虚代尔公平先锋社在其发展过程中，创立的一些实务规则，一直被奉为合作社发展的基本原则。其中主要原则有：（1）成员资格开放，入社自愿，退社自由；（2）实行民主管理，重大决策采取一人一票的议事规则；（3）资本报酬有限；（4）盈余按交易额进行分配；（5）保证货物的质量与分量，按市价进行交易，只接受现金；（6）保持政治和宗教中立；（7）注重成员的教育等。
1995年国际联盟将合作社的基本价值确定为：自助、民主、平等和团结。合作社成员信奉诚实、公开、社会责任和关心他人的道德价值观。国际联盟还针对各国合作运动变化发展的趋势，以罗虚代尔原则为基础，从1921年至1995年先后四次对合作社的原则进行修改和完善。最后概括归纳为7项原则：（1）自愿和成员资格开放。成员资格可以自愿和不受歧视的取得；（2）成员民主控制。合作社按成员事先约定的方式管理，成员享有平等的投票权；（3）成员经济参与。成员为合作社提供资本金，其中须有一部分作为合作社的公共财产，作为成员的条件之一是，对其投入的资本金，只获取有限的资本金补偿，对股份利息进行严格的限制。盈余按三部分分配：第一，建立合作社发展储备基金，其中只少有一部分是否不可分割的；第二，成员按与合作社的交易额受益；用于支持合作社大会批准的其他活动。（4）自治和独立。合作社是成员的自治和自助组织，它在与政府和其他组织的关系中必须保持成员的民主控制和自治。（5）教育、培训和宣传。合作社为了组建和顺利的良性发展必须对其成员、选举的代表、管理人员和雇员进行合作原则和合作技术方面的宣传、培训和教育；（6）合作社之间的合作。为了以最有效的方式为成员服务，应加强合作社之间在地方、全国和国际范围的合作。（7）关心社区。合作社通过其成员批准的政策，为社区的发展而工作。 [2]与前三次修订相比，1995年修订的合作社的原则对基层以外的其他合作社层次不再强调一人一票，但是，再次强调合作社的公共积累不可分割。据有人研究指出，100多年来合作社的原则只有三条基本未变，即成员民主制，按惠顾返还盈余和资本报酬有限 [3].以上特征是对传统合作社运作机制经典的概括和总结。[page]
然而，实践证明传统合作社法律制度的设计存在着内在缺陷，导致其资源配置缺乏效率。其主要弊端有以下几点：（1）由于过分强调合作社的非营利性使合作社的经营范围局限于与成员经营活动和生活改善相关的狭小领域，无法根据市场关系的变化及时地进行产品结构和产业结构的调整，弱化了其竞争实力；另外如果合作社对外的交易活动不能实现利润最大，也就没有财力改善成员的生产经营状况和生活状况。（2）合作社普遍实行成员资格开放制度，造成合作社经营资产不稳定，信用下降；（3）合作社实行内部持股，对外部持股和股金分红严加限制，致使合作社缺乏资金来源渠道，影响了合作社资产规模的扩大和量的提高。综合合作社始终存在着成员无限的服务需求与合作社有限财力的矛盾；（4）合作社推行公共积累制度，在其内部形成一笔无追索权的财产，由于成员股份的不可转让性，导致产权界限不清；（5）合作社实行“一人一票”的民主表决机制，由于成员的异质性和商业判断能力普遍较低，造成集体决策成本上升，决策效率下降，另外，在生产合作社中，成员既是所有者又是职工和经营管理者，所有权与经营管理权二而合一，必然形成成员与经理之间的双向约束机制，导致现代企业经理治理结构的失效。传统理论认为合作社“这种所有权形式的一个最大的优点就是它给雇员提供了很多参与决策的机会，而事实上这正是雇员所有权制度的一大缺陷，它决定了这种所有权形式只能在一定范围里被应用。 [4]”（6）同投资所有的企业相比，合作社分配的平均主义等制度安排会造成更大程度上的“偷懒”、“搭便车”、“机会主义”，因而效率低下。投资者所有的企业之所以有效率，是因为任何一群所有人都不能轻而易举地以牺牲其他所有人的利益为代价为自己谋利 [5]. 20世纪末期，传统合作社由于外部社会市场经济环境的变迁及其自身内在缺陷，在发展中国家处于停止状态，已有相当数量陆续通过破产或合并退出市场；在社会主义国家纷纷解体，既是仍然存续的传统合作社也均面临着重大改革，否则将难以为继；在发达国家面临市场竞争的国际化的困境，以往强调的一些合作社原则已经不能适应当代经济和社会发展的需要。另外，有理论认为既是一个成功的雇员所拥有的合作社需要增加劳动投入时，为了防止他人分享合作社的利润，它会更倾向于雇佣带薪的职员而不是让新加入的雇员直接成为所有人。这样随着时间的推移，雇员所有人与受雇的员工之间的比例就会逐渐下降，直到合作社的所有权完全集中在几个人手中，实际上合作社已经演化为投资者所有的公司企业。合作社随着社会经济不断的变化，尤其在世界经济一体化和全球化的今天要保持生命力，必须解决守成与创新的问题。这就要求其坚持互助合作，为改善处于弱势地位成员的生产经营条件和生活条件这一固有特征的前提下，不断地，适时地进行制度创新，对传统合作社的创立宗旨和基本原则做出适应现实社会经济发展客观需要的调整和改革。美国、加拿大以及欧洲的新型合作社正是这种制度创新的结果。[page]
二、西方国家新一代合作社公司化的运作机制及法律特征
在传统合作社发展陷入困境，日渐势微之际，20世纪90年代，美国、加拿大以及欧洲的新型合作社却获得了引人注目的发展。据估计，新一代合作社的资产超过了20亿美元。在美国，截止1991年，共有2400个农产品营销合作社，年营业额达到560亿美元，成员包括184万名农场主，它们销售的产品占美国农产品销售总量的28%.其中，在奶制品市场上合作社的市场份额已经达到了81%，在谷物和油菜籽市场中达到了38%，在棉花市场中占36%. [6]目前在美国，64%的黄油，47%的奶酪，87%的干奶制品都由合作社生产的 [7].
新一代合作社的特征：（1）“投资—利润”取向。它经营品种单一，奉行加工价值取向，通常只经营一种农产品，按事先与成员的约定，只接受特定种类和数量的农产品，然后进行加工和销售，使其增值，并让成员分享增值的收益。美国新一代合作社的出现就是为了摆脱农产品出口下降，国内市场出现相对过剩，价格下跌的困境，合作社只有将提高农产品的附加值作为经营目标，才能生存。（2）成员投资购买交易额、成员资格不开放、股份可以交易。农场主要成为合作社成员必须购买交易额或交易权，该交易额由合作社发起时设计的初级农产品加工的数量和希望筹集的资本总量分解所得，这样单位交易额代表的资本量也就是单位交易的价格。交易权实际上是合作社与成员之间订立的合约，它规定了双方的权利和义务。据此，成员必须向合作社交付约定质量和数量的原料农产品，合作社则必须以约定受领。如果成员自己生产的农产品低于合同规定的份额，他必须从别处购买予以补齐，或由合作社购买补齐，但所有费用由成员承担。成员与合作交易额的事先确定，一方面使成员资格受到限制，另一方面可以防止合作社生产规模不佳以及生产能力和供给能力过剩。 [8]由于新一代合作社实行附加值战略需要对生产和销售进行大量的投入，因此，成员必须承购较大的额的股金，通常每个成员承购的股金在5000至15000美元之间。成员股金缴纳不均等 [9]，允许向非成员吸纳股金 [10]，持有股金有最高额的限制，成员资格不开放、股份可以交易。由于合作社经营单一的原材料农产品，加之可以通过优先股向非成员募集资金，因此，新型合作社突破了地域限制，甚至跨越了国界。（3）按交易额分配，成员权利与资本权利有机结合。成员购买交易额等于向合作社投资，按交易额分配盈余也就是按成员的股份分配，由此可见，成员权利与资本权利在这里实现了结合。（4）实行合作社的所有与经营管理两权分离。理事由成员选举产生，理事会聘请职业经理，实行专家管理。美国合作社公司化倾向在立法上也有所回应。[page]
新一代合作社与传统合作社的主要区别是：（1）传统合作社实行成员资格开放，入社退社自由，新一代合作社则要求成员资格不开放，成员退社受到一定的限制；（2）传统合作社在成员大会表决权分配方面实行绝对的“一人一票”表决机制，而新一代合作社则承认成员表决权的差异，实行有最高限额限制的，一人多票的差额表决权机制；（3）传统合作社的产权不甚清晰，尤其是在不可分割的公共积累上，表现的十分突出；而新一代合作社产权明晰，由于股份可以交易，意味着资产净值在已分配和未分配资本中的比例并不重要，未分配基金在交易市场上已由股份价格资本化。（4）传统合作社严格限制资本报酬率，实现限制股金分红的原则，成员股金只能获得较低的利息；而新一代合作社允许吸收外来资本，对于持有合作社优先股的投资者实行按股分红。（5）传统合作社强调成员管理合作社，非成员担任合作社的董事和监事受到限制，并且不要求合作社设立经理机关；而新一代合作社则实行合作社的成员所有与经营两权分离的原则，聘请职业经理负责合作社业务的经营管理。
三、西方国家新一代合作社公司化发展趋势的评价
合作社作为一种商事组织，其营业活动与其他商事组织别无二致，它的交易活动分为与成员交易和与非成员交易两种，在与非成员进行交易时它也必须追求交易价值最大化，即使是与成员交易也必须按市场价格进行。如果合作社的经营不能实现营利的目标，势必难以为继，为成员利益服务的宗旨也必然落空。传统合作社在制度设计上，一开始就确立了合作社追求社会公平和经济效率的双重目标，但是强调为成员服务的公平目标的实现，忽视对经济效率目标的追求。正因为如此，传统观念一直视合作社为非营利组织。认为合作社的营利性与其他企业并非完全相同，利润对合作来说不是目的，而是手段，即为了使合作社保持活力更好地为成员的利益服务。可见，合作社的经济效率目标被作为依附于成员公平目标的次要目标，以至于将其降为实现成员公平目标的手段。这使合作社相对于其他类型的企业而言，成为一种高成本低效率的组织。当国内、国际社会经济环境发生重大变迁之时，传统合作社的生存和发展便陷入危机，为此，新一代合作社作应运而生，在某些原则上突破了传统合作社制度的樊篱，为合作社的生存和发展进行制度创新，开辟合作社发展的新途径。新一代合作社继承传统合作社互助合作的基本理念，坚持为成员的经济利益服务的宗旨，重视合作社的经济效率，以合作社丰厚的盈利更好地为成员服务。[page]
对合作社的公司化发展倾向已有国家在立法上，做出了及时的反映，以确保依法促进、引导和规范其健康发展。美国加利福尼亚州的合作社法规定：“除与本部分的规定不一致外，依本部分成立的社团享有州立法给予公司的所有权利、权力及特殊待遇。” 2004年的《意大利民法典》第2511条规定：“合作社是以互助为目的的资本可变的公司。”第2519条规定，《民法典》第六章关于“合作社和相互保险社”未规定的事宜，有关股份公司的规定均适用于合作社。设立文件可以规定，成员不足20人或资产不超过100万欧元的合作社，可以适用有限责任公司的规定。第2526条规定，合作社可以按照股份有限公司的规定发行金融工具，并且可以赋予持有人管理权和转让权。第2530条规定，经合作社董事会批准成员持有合作社的份额或股份可以转让。1994年的《俄罗斯民法典》第111条第4项规定，除法律和合作社章程有另外规定，成员之间互相可以自由转让部分或全部股份，经合作社同意，成员可以将部分股份转让给成员以外的他人，但是，其他成员享有优先的购买权。《瑞士债法典》第843条，第1款规定：“合作社章程或协议可以取消成员退社的权利，但禁止退社的权利不应当超过五年。”第849条第3款规定：“以合同形式转让成员资格的，合作社章程中可以规定，有合同证明时即可完成成员资格的让与。”第898条规定：“章程可以授权大会或董事会将其全部或部分管理权及代表权交由一位或者多位经理或者董事行使，而该经理或董事不必为合作社的成员。”这些规定，使合作社通过互助经营，为成员服务的过程中，兼有了公司的某些制度优势。
合作社公司发展的趋向并不意味着合作社进入了最后的发展阶段，合作社将由公司制企业取而代之。笔者以为合作社发展的“投资—利润”取向意味着合作社的发展进入了一个新的振兴阶段。它是合作社在世界经济一体化和全球化，形成世界统一大市场的环境下，通过投资者选择所引发的各种企业制度之间竞争的具体表现。因此，合作社的公司化发展倾向是合作社面对市场日益严峻的挑战，为求生存、求发展的必然选择。任何企业制度都不是完美无缺的，影响传统合作社继续发展的最大障碍是其运作机制的低效益，然而某一企业制度之所以有其存在的合理性，是因为与其他并存企业之间的关系上，存在着比较优势。合作社存在的合理性和价值，在于它是弱势生产经营者为了谋求生存和发展，提高其竞争实力，进行互助合作，联合自救的有效组织形式。尤其按照“同一原则”，在成员与合作的关系上，成员既是合作社的所有者又是劳动者，既是顾主又是客，既是生产者又是使用者和消费者，这种双重经营体制，将成员的单独灵活经营与合作社层次的联合规模经营有机地结合起来，促进成员经营利润的最大化。这是其他企业组织形式无法取代的优势。合作社公司化发展的走向不是对传统合作社制度的完全抛弃，而是对合作社的扬弃，是在坚持传统合作社成员自愿联合，互助合作，为成员的经济和生活活动服务理念不变的前提下，将传统合作社与现代商事公司的运作机制优化组合，所进行的制度创新。它一方面保留体现合作社运行机制本质的民主管理、按惠顾额返还盈余、资本报酬有限三大基本原则；另一方面吸收了公司禁止股东退股，股份可以转让，可以向外发行优先股，以及专家管理等项内容。此外，新一代合作社成员既是所有者又是客户，成员对合作社处于控制地位，不允许形成少数人控股的局面。最关键的是成为新一代合作社的成员必须购买交易权，将成员投资、与合作社交易和利润分配高度地统一起来，这就找到了沟通合作社与公司两种不同企业制度的渠道。总而言之，新一代合作社兼有传统合作社与公司制企业之长，但本质上仍然不同纯粹的资本投资所有公司制企业。合作社是用户所有、用户控制和用户受益的公司型企业；而投资者所有的“公司属于投资者—而不属于它的雇员和原材料供应商，也不属于它所在的地区 [11].”所以，新一代合作社依然属于合作社的范畴，并没有演化为公司。[page]
四、我国《农民专业合作社法》对合作社公司化倾向应对
新中国建立以后，在对农业、手工业资本主义工商业合作化、集体化改造运动中，组建生产合作社的实践已彻底失败，供销合作社和信用合作社以及其他现存的合作社亦陷入经营的困境，难以自拔，实践证明是极不成功的。改革开放后各地农民自发地组建各种类型的合作经济组织极不规范，它们既不同与我国老一代合作社，也与欧洲经典的合作社存在很大的差异。在社会主义市场经济条件下和我国已成为世贸组织成员国的国际市场环境下，按那种模式发展我国新型的合作社，我们必需做出符合我国社会经济发展现实需要的选择。“从来没有一种药可以包治百病，只有最接近成本最小化的选择才是最有效率的安排，只有珍惜效率的制度才能在竞争中立于不败之地。 [12]”现行我国新型农民专业合作经济组织的建立和发展，是经济当事人在外部利润引导下进行的一项制度创新。当合作收益大于合作经济组织创新成本时，农户才会选择通过建立新型农民专业合作经济组织进入市场的方式，从而才会真正发生新型农民专业合作经济组织的制度创新。正如，享利。汉斯曼所言：“我们可以预见，从长期来看，那些使相关成本最小化的企业组织形式将最终在绝大多数的产业中取得统治地位。 [13]”
改革开放后，农村实行家庭联产承包经营责任制度，虽然短期内解决了农民的温饱问题，但是农户分散在小块的土地上耕作，缺乏资金和技术，农产品生产效益低，缺乏竞争力和发展的后劲。因此，我国农业发展必须借助于合作社这一组织形式走产业化发展的道路。合作社的发展不仅有利于农业产业化的发展，而且，为农村以承包经营责任制为基础的农户单个与集体经营相结合的双层经营体制找到了具体的实现形式。自上个世纪80年代中期至90年代，农民自发组建的各种合作经济组织蓬勃发展。目前，据农业部统计，农民专业合作社和产品行业协会的总数已超过15万家，比较规范的农民专业合作组织已经超过14万家。这些合作经济组织从业务内容和组织化程度看，可分为三类：第一类是比较典型的合作社。是一种组织比较健全的组织实体，在经营方式上通过直接与成员签订购销合同，实行统一提供生产资料、统一技术服务、统一收购和销售产品、统一结算。第二类是有股份化倾向的合作社。这类合作社通常是由农业企业、农业企业家、基层技术服务部门和供销合作社投资创办的，实行股份制与合作制相结合的合作社。第三类是相对松散的专业协会。这种协会主要以为农民提供技术、信息和咨询服务作为经营范围。其中，第一类占整个农民合作组织的10%，第二类占5%；第三类占85%. [14] 第三类虽然数量多，但是绝大多数不符合合作社的组织特征，而应当归属于社会团体法的调整范围。我国将来需要规范发展的重点应当是前两种类型的合作社。就我国目前这两类合作经济组织特征而言，前者比较接近于欧洲传统的合作社，但是由于目前我国未对此进行统一立法，这类合作社在组织特征和经济条件，甚至设立的目的等方面均存在着很大的差异；后者，是一种劳动合作与资本合作社相结合的经济组织形式，其中一些在组织特征和经营机制上更接近于公司制度企业，被称之谓股份合作制企业；另一些则更靠近合作社，可称之谓股份制合作社。股份式合作经济组织目前在我国，除了一些地方法规以外，尚不存在全国统一的立法，因此，其组织特征和经营机制极不稳定。这类股份式经济组织在某些方面类似于美国新一代合作社。我国新兴合作社一开始就具有股份化、资本化的明显倾向，这是其与欧美合作社发展的历程截然不同的特征。这一方面是因为我国新兴合作社诞生于世界经济一体化，市场竞争更加日趋激烈的背景之下；另一方面是因为是有生命力的企业制度并不是那些理论上能够创造最大组织租金或最小较易费用的企业，而是那些能够吸引关键性生产要素所有者的企业制度。其一，“资本之所以雇用劳动，是因为资本比劳动更为稀缺”。而中国当前的现状是资本相对稀缺而劳动相对比较充裕，资本作为稀缺的生产要素，边际生产效率往往较高，理应得到较高的回报；其二，这些合作社的发起人往往是农民企业家，他们富有创造力和具有经营管理能力，也最可能拥有资本；其三，这些农民企业家创办合作社的初衷就是为了获取自身的利益，他们常常是把合作社当成企业来办 [15].[page]
为了保持我国新一代合作社的健康发展，发挥其对市场经济应有的推动作用。由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2006年10月31日通过并公布，将自2007年7月1日起施行的《中华人民共和国农民专业合作社法》，在总结我国以往发展合作社的教训，借鉴欧洲经典合作社经实践检验仍然行之有效的基本原则，尤其是研究和学习了美国、加拿大和欧洲新一代合作社成功的经验，对合作社公司化发展趋向做出了积极地回应。该法把互助合作的理念与市场化的理念有机地结合起来，促进农民专业合作社在不断地实现自己的营利目标的前提下，为成员服务，将合作社作为农民家庭单个经营与联合经营的有效的组织形式，以合作社的联合经济促进农民单个的家庭经营。
《农民专业合作社法》第2条规定：“农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。农民专业合作社以其成员为主要服务对象，提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。”该条明确了农民专业合作社是以其成员为服务对象的经济组织，并且界定了其经营范围，放弃了欧洲传统合作社法强调合作社非营利性的规定。从《农民专业合作社法》的相关条文中我们明确地看出该法肯定了农民专业合作社的营利性特征。“非营利组织与营利组织的主要区分，不在于是否营利，而在于营利所得如何分配。 [16]”目前国际上比较一致的观点是：第一，非营利性组织的资产及其所得，任何成员不得分，不得分红；第二，非营利组织注销后，剩余财产应当移交同类非营利组织，用于社会公共事业的发展。非营利组织的管理，不靠“利润动机”和“行政命令”的驱使，而是靠“使命”的凝聚力和引导。依此对照我国《农民专业合作社法》的相关规定。该法第2条规定，农民专业合作社是以农民成员为主，“自愿联合，民主管理互助性的经济组织”。第37条明文规定，农民专业合作社在弥补亏损、提取公积金后的当年盈余，为农民专业合作社的可分配盈余。并且要求按成员与本社的交易量（额）比例返还，返还总额不得低于可分配盈余的60%.剩余部分，以成员账户中记载的出资额和公积金份额，以及本社接受国家财政直接补助和他人捐赠形成的财产平均量化到成员的份额，按比例分配给本社成员。除了第46条规定，农民专业合作社接受国家财政直接补助形成的财产，在解散、破产清算时，不得作为可分配剩余资产分配给成员，处置办法由国务院规定之外。第42条，第45条均规定了，清算组自成立之日起，负责向成员分配清偿债务后的剩余财产。由此可见，农民专业合作社不符合非营利组织的特征，具有明显的营利性，实质属于一类特殊的企业组织形态。正因为如此，《农民专业合作社法》第13条将其登记划归工商行政管理机关登记的主管范围。农民专业合作是一种“用户所有、用户控制和用户受益的公司型企业”。 [17]所以，“从概念上来说，非营利性的企业组织是无所有人的企业，完善的非营利企业法通常都会要求依照该法成立的企业严格遵守这种‘不分配限制’，并且同时禁止任何合作社或其他有所有人的企业依照该法注册成为非营利性企业。 [18]”作为一类特殊的企业，其特殊性表现为：（1）劳动雇用资本，而不是资本雇用劳动，劳动合作与资本合作相结合，但是以劳动合作为主；（2）合作社与社员交易为主，与非社员交易为辅。（3）合作社破产时，社员债权优先。《农民专业合作社法》第48条规定：“农民专业合作社破产适用企业破产法的有关规定。但是，破产财产在清偿破产费用和共益债务后，应当优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项。”[page]
合作社作为一种商事组织，其营业活动与其他商事组织别无二致，它的交易活动分为与社员交易和与非社员交易两种，在与非社员进行交易时它也必须追求交易价值最大化，即使是与社员交易也必须按市场价格进行。如果合作社的经营不能实现营利的目标，势必难以为继，为社员利益服务的宗旨也必然落空。我国《农民专业合作社法》承认农民专业合作社的营利性这一点明显地不同于欧洲传统经典合作社强调合作社的非营利性的做法。我国《农民专业合作社法》之所以抛弃了合作社非营利性的传统观念，一方面是为了克服传统合作社效率低下，难以为继的困境；另一方面也是对以美国为代表的新型合作社所奉行“投资——利润”取向的市场化潮流的迎合。
《农民合作社法》第28条规定，农民专业合作社的理事长或者理事会可以按照成员大会的决定聘任经理，经理按照章程规定和理事长或者理事会授权，负责具体生产经营活动。该法按照分权制衡的原则和现代企业管理职能分工的理论，实行合作社的所有权与经营管理权两权分离的治理模式，通过成员选举代表组成成员代表大会，成员代表大会选举理事，组成理事会，理事会聘任总经理，以理事会或职业经理为中心，进行权力纵向配置，实现代议制间接民主管理，以提高合作社经营管理的效率。
《农民专业合作社法》第3条规定，成员以农民为主体是农民专业合作社的首要原则。第14条规定：“具有民事行为能力的公民，以及从事与农民专业合作社业务直接有关的生产经营活动的企业、事业单位或者社会团体，能够利用农民专业合作社提供的服务，承认并遵守农民专业合作社章程，履行章程规定的入社手续的，可以成为农民专业合作社的成员。” 第15条规定，农民专业合作社的成员中，农民至少应当占成员总数的百分之八十。由此可见，农民专业合作社在以农民成员为主的前提下，并不排除其它法人的资金进入，体现了劳动合作与资本合作有机的结合，同时保持着产权有限的开放状态。合作社的财产组织形式实行成员投资主体多元化，成员入社应当缴纳股份金，可以通过优先股的设置吸引外部投资 [19].成员应当充分利用合作社，合作社则应当以与成员交易为主，为此，可以将成员的投资与成员同合作社的交易及利润分配挂钩。凡是以互助交换为主要经营方式，保证成员经营的独立性，并坚持为成员服务宗旨的股份合作制企业，均可以纳入其调整的范畴，适用合《农民专业合作社法》；而那些追求资本投资利益最大化，为投资者所控制，不具有互助的特点，其设立的目的并不是为实现其成员利益是大化的股份合作制企业，实际上已经异化为纯粹的商事公司，应当接受公司法的调整。[page]
合作社是成员控制，实行民主管理的自治组织，必须防止资本对合作社的控制，否则，合作社就会发生变异。但是，民主管理并不意味着严格地实行一人一票制，法律应许可章程选择一人一票，按交易比例或按持股比例表决，但是同时应设置最高表决权限制。只要合作社为多数成员控制，坚持为成员的利益服务，就不失为民主管理。为此《农民专业合作社法》第17条规定：“农民专业合作社成员大会选举和表决，实行一人一票制，成员各享有一票的基本表决权。出资额或者与本社交易量（额）较大的成员按照章程规定，可以享有附加表决权。本社的附加表决权总票数，不得超过本社成员基本表决权总票数的百分之二十。享有附加表决权的成员及其享有的附加表决权数，应当在每次成员大会召开时告知出席会议的成员。章程可以限制附加表决权行使的范围。”
由于合作社法属于私法，因此，《农民专业合作社法》充分贯彻私法自治的精神，以任意规范为主辅之以个别强制性规范，除了涉及合作社宗旨、性质、基本原则和涉及第三利益的条款外，均规定为任意性条款。法律给予了章程设置自治规则的充分的空间，为投资者进行制度创新留有余地。例如，该法规定，农民合作社的理事会、执行监事及监事会、经理皆为任意机关，是否设置合作社根据实际需要自己决定（26条，第28条）；合作社章程可以直接规定或者经成员大会决议确定，可分配盈余的具体分配办法（第37条）。凡不属于法律的禁止的领域均可以由合作社根据自身的实际需要作出相应的规定，为其灵活经营、增强活力及竞争力、提高经营效率创造宽松的环境。（来源：中国民商法律网）
注释：
[1]傅晨。中国农村合作经济：组织形式与制度变迁[M].北京。中国经济出版社，2006，50，56.
[2] ICA，What is a cooperative ， 8 January 1996.
[3] 徐旭东。中国农民专业合作经济组织的制度分析[M]. 北京。经济出版社，2005，65.
[4] [美]享利？汉斯曼。论企业所有权[M]. 北京。中国政法大学出版社，2001.5~6页，174，56页，参见脚注第〔39〕，176，30.
[5] 同上。
[6] 同上。
[7] 杜吟棠。合作社：农业中的现代企业制度[M].南昌。江西人民出版社，2002，148.
[8] 同[1].
[9] 股金的额度与向合作社交售的产品挂钩，一个社员必须交售与产品交售配额相对应的股金。
[10] 有时候合作社也向社区出售优先股，但是对优先股有8%的利率的限制，并且没有表决权。[page]
[11] Albert J .Dunlap （with Bob Andelman）， How I saved Bad Companies and Mad Good Companies Great， New York ，Times Books，p199~p200.
[12] 于静。译者寄语[A]，载[美]享利？汉斯曼。论企业所有权[M]. 北京。中国政法大学出版社2001.
[13]同[4].
[14]黄祖煇、徐旭初。中国的农民专业合作社与制度安排[J].山东农业大学学报（社会科学版），2005（4），15~17，18~19.
[15] 同上。
[16] 席恒著：《公与私：公用事业运行机制研究》，商务印书馆2003年版，第42页。
[17] 杜吟棠主编：《合作社：农业中的现代企业制度》，江西人民出版社2002年版，第23页。
[18] [美]享利？汉斯曼著：《论企业所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第22~23页。
[19] 美国新一代合作社中已设置了无表决权的优先股。1992年1月31日颁布的《意大利合作社立法修正法律案关于合作社的新法规》规定，合作社可以拥有捐资股，捐资社员拥有的股票相当于“优先股”，但限定回报率不得高于其他社员回报率的2%；其他合作社也可以拥有本合作社的相当于“优先股”的股票，但是，不得超过本合作社不可分割公积金，或账面资产净额的价值。
郭富青·西北政法学院教授
