引言
合同相对性，在英国称为 "privity of contract"，曾经是普通法上的一项重要原则，即只有合同当事人才受到合同的约束 .在大陆法系，合同相对性源至罗马法的 "债的相对性"理论（Relativitat Forderungsrechts），认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。 合同相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，历来都是各国合同立法和司法所必须依据的一项重要规则。然而，当资本主义进入现代市场经济以后，随着经济的高速发展，商业贸易的空前繁荣，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性理论也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，本文将此现象称为"合同相对性的突破".
一、 司法解释突破了合同相对性
在预售商品房工程建设过程中，如果房地产开发商没有按约定支付工程价款，这就会产生承包人优先受偿权与买受人的权利之间的冲突问题。2002年6月11日，最高人民法院颁布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称司法解释），其中第二款为："消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。"这似乎在司法实践中解决了二者的利益冲突，但在理论上却欠缺合理的依据。关于承包人的优先受偿权的性质问题，学界争论较多，有人认为是留置权，有人认为是法定抵押权，也有人认为是优先权，但都不否认它的担保物权属性。 商品房预售合同中，买受人享有请求开发商给付房屋的权利，其性质属于债权。那么这个司法解释可以进一步理解为：此时承包人的担保物权不能对抗买受人的债权。反过来说，此时买受人的债权可以对抗承包人的担保物权，这就引发了我对合同相对性理论的思考。
根据合同相对性理论，合同的效力仅存在于合同当事人之间，即开发商和买受人之间。在房屋建成时，买受人只能根据已经成立的商品房预售合同要求开发商交付房屋，而不能对抗合同之外的第三人，如已经取得优先权的承包人，甚至是效力低于优先权的抵押权人。承包人则不受商品房预售合同的约束，可以以优先权要求折价或者拍卖房屋而优先受偿。再者，如果发生开发商破产的情形，买受人也只能以一般债权人的身份参与破产财产分配。然而，这一司法解释的出台，使得消费者的地位迅速提升，不仅可以对抗第三人的担保物权，而且能够顺利实现合同目的，同时这也意味着物权的优先效力受到了冲击，债的相对性和物的绝对性界限不再分明。可见，债权效力的扩张是合同相对性的又一重大突破。[page]
我国民法理论认为合同相对性的内容主要表现在三个方面，即合同主体的相对性、合同内容的相对性以及合同责任的相对性。 现代突破合同相对性的情形多种多样，基本上都是从这几个方面对合同相对性理论形成了冲击，如为第三人利益的合同，不仅将第三人引入了合同，而且合同当事人可以约定向第三人给付利益，或经第三人同意为其设定给付义务，这是在主体和内容上涉及到合同之外的第三人；又如产品责任中，消费者享有对生产者的直接诉权，要求合同之外的第三人对其受到的损害承担责任，这是合同责任范围的扩张。合同相对性的突破，从根本上讲就是合同效力是否在特定情况下及于第三人的问题。那么这一司法解释是如何突破合同相对性理论的呢？
依据司法解释，在承包人提出折价或申请法院拍卖房屋的时候，买受人可以基于买卖合同提出异议，从表面上我们很容易发现，它从合同的主体上突破了合同相对性，因为承包人并非商品房预售合同的相对人。但实际上，此司法解释是在更深一层次上对合同相对性理论提出了挑战，其表现自然显得不如其他情形直接且让人费解。因为在大陆法中，债的相对性与物的绝对性原理，是物权和债权的一项划分标准。物权是指民事主体依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利，因此具有支配性和对世性，是绝对权。债权是相对权，债权人一般不是直接支配一定的物，而是请求债务人依照合同的规定为一定行为或不为一定行为的权利，不具有对抗第三人的权利。然而债权的效力扩张模糊了物权和债权的划分标准，使原本不具有追及效力的债权，可以像物权一样对抗第三人 ，合同相对性正是在物权和债权相互融合的地带出现了难以自圆其说的困境，理论的突破因此成了现实的必然选择。合同相对性的突破是各种因素综合作用的结果，下面我将从比较法、经济、价值、政策等角度对最高院这一司法解释的出台进行合理性分析，试图从多方位寻找合同相对性突破的理论依据。
二、 合同相对性突破的合理性分析
（一）比较法分析
我国立法对物权变动模式的选择是这一司法解释突破合同相对性的首要因素。在大陆法系，物权的变动主要有三种模式，即以德国民法典为代表的物权形式主义、以奥地利、瑞士为代表的债权形式主义、以及以法国、日本为代表的债权合意主义（意思主义）。 我国现行立法对物权的变动模式采用意思主义与登记或交付相结合的债权形式主义。 依此主义，物权因法律行为发生变动时，除当事人间须有债权合意外，仅需另外践行登记或交付的法定方式，就可以产生物权变动的效力。物权形式主义采纳了物权行为独立性理论，它认为买卖标的物所有权的转移，除须有买卖契约、登记或交付外，尚须当事人就标的物的转移作成一个独立于买卖契约之外的物权合意。可见，不管是债权形式主义还是物权形式主义，登记或交付都是标的物所有权转移的生效要件。具体到商品房预售合同之中，只有等建设工程完工之后，由开发商交付给买受人并进行所有权变更登记，买受人才能取得房屋的所有权。在这之前，买受人所享有的只是对开发商的给付请求权，即债权。所以就导致了司法解释在某种程度上扩张了债权的效力，使原本低于物权效力等级的一般债权可以对抗承包人的优先权。[page]
依债权合意主义（意思主义），物权变动是债权行为的当然结果，物权的变动仅依当事人意思表示（债权行为）即成立，不以登记或交付为生效要件，动产的交付、不动产的登记只是对抗第三人的要件。例如《日本民法典》第176条规定：物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。 那么也就是说，当商品房预售合同有效成立时，尽管房屋还在建设过程中，买受人无法实际占有房屋，但他实际上已经取得了"房屋"的所有权，一旦房屋建成，即可真正享有不动产所有权的全部权能。试想，我国如果在物权变动模式上采用债权合意主义，即买卖合同有效成立，买受人直接取得房屋的所有权，那么这个司法解释似乎变得合理甚至说是多余的。因为优先权属于担保物权，是为了担保债务的清偿而在债务人和第三人之特定物或权利上所设定的定限物权。 所有权转移在先，承包人优先权在后，在没有得到买受人同意的时候，承包人的优先权只能成立于开发商所有的房屋之上，即未进行预售的商品房。我们姑且不论承包人受偿的程度，但这毕竟避免了承包人和买受人之间的利益冲突。
关于承包人的优先权，日本采取了不动产工事先取特权的制度设计，并且通过不动产工事先取特权的保存制度避免了与买受人的利益冲突。即不动产工事的先取特权，因于工事开始前登记其费用预算额，而保存其效力。 当开发商与买受人签订商品房预售合同的时候，不动产工事的先取特权就成为所有权上的一项负担，并为买受人所得知，以致在将来开发商拒绝交付工程款的时候，承包人仍然能够以先取特权请求优先受偿。实际上，不动产先取特权的保存制度是对优先权实现的一种保障措施，虽然对消费者的利益欠缺一定的照顾，但由于它为消费者所自愿承担，也就避免了某种程度上的利益冲突。可见在日本，承包人的优先权得到了立法更周到的保护。
英美法中并没有物权和债权的区分，但其不动产权利的变动采"契书交付主义".按照美国法，契书的交付是不动产交易中非常重要的内容，其直接导致的法律后果是不动产所有权的转移，而登记仅仅是所有权变动的一种公示方法，并不是所有权转移的要件。 依英国法，不动产所有权的变动须有两项要件始可发生，即"契约阶段的要件"与"严格证书"之必要性。所谓"严格证书"，与美国法所指称的"契书"有同一涵义。 由此可见，无论美国法或英国法，对于包含不动产物权在内的一切不动产权利的变动，都不要求有专门的物权变动之意思表示（物权合意），登记一般为物权变动的对抗要件。那么承包人的优先权是否能优先于买受人的所有权呢？在英国，1999年颁布了为第三人利益的合同法案，取消了合同相对性在这一领域的适用。同时，法律委员会曾提出建议，将含有商品房预售的建筑工程合同看作是为第三人利益的合同，因为买受人交付的房款被运用于建筑工程之中，房屋的建成亦表示着买受人利益的实现。为保护买受人的利益，不应拘泥于合同相对性原则，而直接赋予买受人对建筑商或者抵押权人强制执行其占有的房屋的权利。 由此可见，在英国，承包人的优先权并不能优先于买受人的所有权，虽然说这是对第三人利益合同一定程度上的发挥，但不能否认这是对合同相对性理论的重大突破。[page]
（二）经济分析
成本——收益分析是经济分析法学家判断交易是否有效率的主要方法。 社会资源具有稀缺性，资源配置上的效率优先原则要求优化资源配置，促进资源由低效率利用向高效率利用转变。 无论是属于经济基础范畴的资源，还是属于上层建筑范畴的资源（如法律资源），都要按照收益最大化的规律和原则进行配置。关于承包人和买受人的利益冲突，存在着两个配置方案：一是让承包人的优先权对抗买受人的债权；二是让买受人的债权对抗承包人的优先权。下面将运用收益最大化的评价标准对这两种方案进行比较分析和选择。
首先，从房地产收益的实现的角度分析，后者是最佳方案。实现房地产收益的多寡及其稳定性对开发商的投资利益有着直接的影响，同时对房地产行业的发展、社会经济的增长都将产生较大的影响。在第一种方案下，承包人要实现优先权，可以通过与开发商协议折价或者请求法院进行拍卖，并以所得的价款优先受偿。尽管合同法没有明确承包人享有变卖房地产的权利，但在实践中，折价和拍卖的结果都将导致房地产的实际价格低于市场价格，甚至低于房地产价值的不合理现象的发生。这就造成社会经济资源的浪费，不仅开发商的投资利益无法全部实现，而且消费者的生存利益、银行等其他抵押权人的利益也都无法得到最大程度的弥补。当然，我们不排除高价销售的可能性，但其发生的概率要小的多。如果采取第二种方案，则可以保证房地产按买卖合同中约定的价格得以实现，其收益的稳定性也明显强于第一种方案。
其次，从诉讼资源和诉讼当事人的精力耗费的角度分析，后者是最佳方案。第一种方案，承包人可以很顺利的以优先权实现其债权，但买受人就要以买卖合同诉至法院，要求开发商给付房屋或者承担违约责任。买受人实际上由众多消费者构成，若一一诉及法院，将造成诉讼资源的严重浪费。我们经常看到有关判决书中消费者作为原告的数量高达几十个，其耗费的精力姑且不算，消费者作为社会各行各业的财富创造者，其预期的利益更加无法估量。第二种方案，买受人依司法解释顺利地实现自己的债权，而承包人诉至法院，要求开发商给付工程款或请求对未销售的房屋行使优先权，显然只涉及一个诉讼（甚至无需通过诉讼），这就在一定程度上节省了诉讼资源。而且，原告仅为承包人一方，其在精力上的耗费当然要小于方案一中众多消费者的总体耗费。
最后，从开发商恶意串通的可能性的角度分析，后者是最佳方案。第一种方案，承包人将提前实现自己的优先权，使买受人债权落空，由于承包人的优先权直接依赖于法律规定而产生，开发商就很容易与承包人恶意串通，阻止买受人债权的实现。而在第二种方案中，由于我国《城市商品房预售管理办法》规定商品房预售应当进行预售登记，开发商与买受人恶意串通和私自伪造预售合同的难度相对较大。可见，采取第二种方案，可以将开发商恶意串通的风险降至最低，效益也最大。[page]
司法解释选择了第二种配置方案，使得与房地产收益相关的经济资源、与当事人权利相关的法律资源都得到了最优化的配置。资源的最优化配置，使合同相对性理论的突破获得了经济分析法学上的有力支持。
（三） 价值分析合同相对性建立以来，公平和正义是对合同相对性提出的最大挑战。正义是法的实质内容和根本宗旨，正义观指导并且影响着法律的制定和实施， "社会正义观念的改进和变化，常常是法律改革的先驱". 当人们的正义观念发生变化的时候，人们就会觉得按照旧的正义观念制定和实施的法律是不合理的，就必然会要求按照新的正义观念制定新的法律，从而推动法律的变革和发展。如合同自由原则一样，合同相对性在实践中并未能充分体现社会正义的要求，它不考虑当事人之间因经济实力和地位的差异所造成的经济强制问题，从而产生了许多不公正的现象。承包人属于经营实体，其社会经济地位远胜于消费者，却可以不顾消费者利益的落空而优先实现自己的债权，这无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者。而消费者属于弱势群体，在这一司法解释出台之前，由于房屋已经被承包人折价或拍卖，无法实现对房屋的所有权，只能依买卖合同要求开发商承担无法交付房屋的违约责任，合同目的无法实现。
这一司法解释的出台，赋予消费者对抗承包人优先权的权利，体现了法的实质正义对合同相对性理论的修正。与法的形式正义的普遍性不同，法的实质正义标准具有具体性，它与社会生活的内容息息相关，因为我们无法在一个具体案件发生之前预先提出一个正义的解决方案。因而，随着社会生活和人们价值观念的不断变化，法的实质正义也随之改变，优先保护消费者这一弱势群体的利益是当代社会新型正义观的重要内容。司法就是对不同的法的实质正义进行权衡和选择，实质正义主要是一个分配正义的问题，即如何对社会的利益和负担进行合理分配的问题，如果要给实质正义提供一个总的公式，那么这个公式就是"将每个人应得的东西分配给每个人" ，我想"将东西首先分配给最应得的人"这一表述更为确切。
值得我们注意的是，承包人的工程款包括建筑工人的工资，这一部分群体的社会地位较消费者来说似乎更应视为弱势群体。因为工资也是工人的生存利益，此种生存利益丝毫不比商品房购买者的生存利益次要，可能反而比其更为重要，拿不到工资比买不到商品房对劳动者的基本生活影响更大。那么法律是否应当让他们的工资优先于消费者的债权优先受偿呢？否则，法律对利益的分配正义仍然无法实现。日本民法典第327条第一款较为合理地解决了这一问题，其规定："不动产工事的先取特权，就工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行的工事的费用，存在于该不动产上。" 即工匠可以直接享有对开发商的先取特权，而不依赖于承包人的请求。从另一角度看，如果我们直接赋予建筑工人的优先权，那么又将在合同相对性的伤口上再洒一把盐，因为建筑工人并未与开发商有任何的合同关系，其完全依赖于承包人与开发商之间的建设工程合同。但纵观合同相对性的突破经历和法律对实质正义的不懈追求，法律对建筑工人工资的特别保护为期不远。[page]
（四）政策分析
侧重保护消费者权益的立法政策是这一司法解释突破合同相对性的直接原因。房地产消费者权益是我国消费者权益的新热点，它直接关系到公民的基本生存权利。我国政府先后签署了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》两个人权公约，广大人民群众的生存权是我国最基本的人权，侧重保护房地产消费者的权益充分体现了国家对公民人权的重视和落实。现代民法理论将传统不动产利益分解为所有利益、资本利益、生存利益、以及公共利益等，这些利益相互冲突时，应以后者的利益优于前者的利益。 房地产消费者权益则主要属于不动产生存利益，即房地产满足广大人民群众住房基本需要的利益，承包人的利益属于资本利益（以获取一定资本收益为目的），当二者发生冲突时，法律自然应当优先保护消费者的生存利益。
当两种相互对立的利益发生冲突的时候，法律保护的侧重点或法律的价值取向取决于多重因素，但最根本的是经济发展的客观需要，以及体现一种社会经济制度的基本要求。我国经济体制改革的总趋势要求深化住房制度改革，加速住房商品化的进程，而从整个房地产市场的发展程度来看，目前生产市场的发展速度已大大领先于消费市场，由卖方市场转为买方市场的趋势已现端倪，市场关系的失衡客观上要求法律的价值取向应当有所倾斜；而我国社会主义市场经济的本质依然是以最大限度地满足广大人民群众日益增长的物质和文化生活需要为目标，房地产消费者权益直接关系到人民群众基本的生存权利，应当受到法律的优先保护。
对公民生存利益的优先保护并没有在我国当前的保护消费者立法中得到落实，《消费者权益保护法》主要局限于对消费者动产权益的保护，而很少包括对不动产权益的保护。房地产立法大量的是关于大力发展房地产生产市场的规范，而房地产消费市场的规范比较欠缺，对房地产消费者利益保护的规范更为薄弱；在已有的房地产立法中，与普通居民生存利益最相关的住宅制度主要依靠政策规范调整，而法律保护相对不足。近些年，我国房地产消费者权益案件的审理往往并不适用《消费者权益保护法》，而是依据民法通则、合同法中的一般规定，这就无法体现对消费者权益的优先保护原则。如前所述，依据合同法286条的规定，承包人就不动产折价或者拍卖所得价款优先受偿，那么消费者的合同目的将无法实现，生存权利必将受到威胁。
这一司法解释的出台，反应了国家对保护消费者权益的政治、经济和法律需求，它并未严守合同法中的合同相对性理论，在寻求保护消费者权益的独立价值取向上具有很大的进步意义。[page]
三、 合同相对性的重新定位
随着债的效力扩张，以及其他合同相对性的例外情形的出现和广泛运用，合同相对性在合同法中的当然地位在二十一世纪面临着巨大的挑战，合同相对性理论能否经得起时代的考验？是否应赋予其新的时代内容？答案应当是肯定的。
（一）合同法应明确规定合同相对性原则
合同的相对性是由合同的本质特征以及合同自由原则决定的。合同作为当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议，只能发生在自愿订立合同的特定主体之间，这就产生了合同相对性原则。作为一种民事法律关系，合同关系不同于其他民事法律关系的重要特点在于合同的相对性。随着法学界及立法、司法对合同自由原则的认同与大力提倡，作为合同自由逻辑结论之一的合同相对性也应当获得其相应的地位，在合同法中确认合同相对性是合同自由原则的基本要求。合同自由原则也称契约自由原则，指只要不违反法律、道德和社会公共秩序，每个人都享有完全的合同自由。通说认为，合同自由原则包括三层含义：当事人有权选择：（1）是否订立契约；（2）与谁订立契约；（3）所订立契约的权利义务内容如何。这就意味着合同所产生的法律效力具有相对性，即合同当事人仅对依自己意思表示成立的合同承担义务，且仅对自己意思表示一致的对方当事人为给付行为，而不必对其他任何第三人负担义务。因为，既然当事人的意志是合同权利义务的"原动力"，那么，只有表达这种意志的人，才能受该合同的约束。 从第三人的立场看，他既未参与订立合同的意思表示，也就不应因他人订立的合同而有所负担或收益。一言以蔽之，合同自由的一个基本结论是："无契约则无义务，无契约则无权利". 由于法律义务是产生法律责任的前提，所以上述结论可引申为"无义务则无责任 "，即第三人不负担合同义务，也就无从承担违约责任。这些都是合同相对性的重要内容。可见，合同相对性是合同自由原则的逻辑结论和重要体现，反映了合同自由原则对合同效力的基本要求。
在合同法中确立合同相对性的地位，首先应当认识到合同相对性作为合同法的重要内容，在整个合同法中均应得到体现，从这个意义上说，合同相对性乃是合同法的一项重要原则。那么，具体到合同的效力范围，合同相对性应当体现为如下规则：第一，除法律另有规定外，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求和诉讼。第二，除法律或合同另有规定外，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。[page]
（二）忽视合同相对性的不良后果
如果不确立合同相对性原则，不顾现实情况任意突破合同相对性甚至妄图抛弃合同相对性，都将可能带来严重的不良后果。
首先表现在理论上，将破坏民法典内部物权法和债权法的划分和保障体系。在大陆法中，债权相对性与物权的绝对性原理，不仅确定了债权与物权的一项区分标准，而且在此基础上形成了债权法和物权法的一些重要规则。例如债权法中有关债的设立、变更、移转制度均应适用债的相对性规则，而物权法中的登记制度、物上请求权等制度是建立在物权的绝对性基础上的。可见不理解债的相对性，也就不可能理解债权法与物权法的各自特点及内在体系。尤其应当看到，债权相对性与物权的绝对性，决定了侵权行为法的内容、体系及与合同法的根本区别。由于合同债权是相对权，而相对权仅发生在特定人之间，它不具有"社会典型公开性"， 债权人权利的实现须借助于债务人履行义务的行为，因此合同债权人只能受到合同法的保护。而物权作为一种绝对权，能够而且必须借助于侵权行为法的保护才能实现，所以物权乃是侵权行为法的保障对象。侵权行为法正是在对物权等绝对权的保障基础上形成了自身的内容和体系。
其次表现在实践中，若没有严格遵守合同相对性原则，将导致地方保护主义的盛行，影响法院审判合同案件时对合同责任人的正确认定。例如，某些地方法院为保护本地当事人的利益，责令与合同当事人无任何返还和赔偿义务或与诉讼标的无直接牵连的人作为第三人，并责令其代替债务人履行债务或承担违约责任。诉讼第三人制度以及利害关系第三人的概念被不适当地运用，乃是未严格遵循合同相对性的结果。所以强调合同相对性原则，对于在司法实践中正确认定责任主体，依法处理合同纠纷，具有重要意义。
（三）合同相对性理论的理性选择
正如合同自由原则的内涵所述，只要不违反法律、道德和社会公共秩序，每个人都享有完全的合同自由，且合同当事人有选择所订立合同的权利义务内容的自由。因此，合同相对性的突破非但不违背合同自由原则，反而是合同自由原则的直接体现，并且不与合同相对性的地位相冲突。因为任何理论都不是绝对的，是不断向前发展更新的，正如合同自由原则在当今受到许多限制一样，洛克在《政府论》中有着经典论述："法律与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，……法律的目的不是为了废除或限制自由，而是保护和扩大自由。"在现代社会，对合同相对性理论的理性选择应当是：确立合同相对性在合同法中的当然地位，并根据实际情况予以适当突破。[page]
四、 完善相关法律制度设计，保护合同相对性原则
这个司法解释形成了对合同相对性的突破，本文第二部分从比较法、经济、价值和政策角度分析了其出现的合理性，然而其中存在的问题也是显而易见的：第一，合同相对性以及物权效力优先于债权是民法的基本理论，不能随意突破；第二，承包人的优先权之所以有存在的必要，是因为其中包含着建筑工人的工资。从某种意义上说，由于司法机关的精力和职权有限，司法解释更注重从立法政策和实务角度寻求当事人之间的利益平衡，自然无法照顾到立法和司法的一致性，同时这也表明了我国立法的滞后性和局限性。那么立法是否能够通过完善或者创设相关法律制度，避免法律适用的困难和对民法理论的任意突破呢？本人提出以下建议。
（一）建立不动产预告登记制度
我国《城市商品房预售管理办法》第10条规定了商品房预售登记制度，"预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。"但是商品房预售登记的目的仅仅是为了保证预售款的合法使用（第11条：开发企业进行商品房预售所得的款项必须用于有关的工程建设），当然，也具有证明预售合同存在的效力。
我国民法典物权法草案第19条规定了不动产预告登记制度，"债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机构申请预告登记。" 这与商品房预售登记在登记主体、内容、效力上有着本质区别。所谓预告登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。它的本质特征在于使被登记的请求权具有物权的效力。纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果 .买受人在与预售方订立合同后，只享有合同法上的请求权，不具有排他的效力，在对方无法交付房屋时仅能请求损害赔偿，而无法获得其购买的房屋。但如果买受人将他的这一请求权纳入预告登记，因预告登记具有物权的排他效力，故预售方任何违背登记内容的处分行为均为无效。这些行为包括出售、设立抵押权等主动处分行为，也应当包括依法律规定在其预售的房屋上成立优先权的被动处分行为，否则发生预售方和承包人恶意串通的情形，买受人的利益仍然无法保障。由此可见，消费者可以依预告登记对抗承包人的优先权。[page]
应当注意到，预告登记制度使债权通过登记获得了物权的效力，这同样没有恪守合同相对性原则，但由于其制度的设计得到了立法的支持，物权与债权的效力位阶仍然受到尊重（至少我们不会怀疑物权的优先效力），在实践中操作性也更强，因此，应当充分发挥预告登记制度对保护消费者权益方面的特殊作用。
（二）借鉴日本先取特权制度，建立我国的优先权制度
我国尚未建立完善的优先权制度，只有在海商法中有关于船舶优先权的规定。优先权的目的在于在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。 为了保护消费者的利益，完全可以在未来的优先权设计中，将其作为不动产优先权的种类之一加以规定，日本民法典中关于不动产先取特权的设计对我们具有很大的借鉴意义。
不动产先取特权，是指债权人所享有的就债务人的特定不动产先于其他债权人受清偿的权利。《日本民法典》第八章规定了不动产先取特权制度，规定因不动产的保存、工事、买卖等原因所生债权，于债务人的特定的不动产上有先取特权；先取特权未经登记，可以对抗无特别担保的债权人；但经过登记的不动产先取特权，可以先于抵押权而行使。 可见在日本，在不动产买卖之上成立先取特权，较好的保护了消费者的利益，但在不动产先取特权的受偿顺位上则按照不动产的保存、工事、买卖顺序排列，使得消费者同样不能在承包人之前优先受偿。我国未来在设立不动产优先权，在处理承包人和买受人之间的利益冲突时，可以采取如下规定：1.不动产优先权：有下列各项原因者，于债务人的特定不动产上享有优先权：（1）不动产买卖；（2）不动产建设。
2.不动产买卖的优先权：不动产买卖的优先权，就已支付的不动产价款及其利息，存在于该不动产上。（而不是司法解释中所提到的"交付购买商品房的全部或者大部分款项"，因为既然要保护消费者的利益，就没有必要对交付款项有所限制。）
3.不动产建设的优先权：不动产建设的优先权，就工人、工程师及承包人对债务人不动产所进行的建设费用，存在于该不动产上。
4.不动产优先权的顺位：不动产优先权相互竞合时，不动产买卖的优先权优先于不动产建设的优先权；不动产建设的优先权内部互相竞合时，受偿顺序为工人、工程师、承包人。
结语[page]
合同相对性，是英国普通法上历史悠久的制度，在大陆法上称为"债的相对性"，是各国合同法的当然原则。随着市场经济制度的建立和发展，合同经济功能、社会功能必将更为广泛、复杂，也更显重要。因此各国并不恪守严格的合同相对性原则，于是，合同相对性的例外情形随之出现并得到广泛运用。应当指出，合同相对性的适当突破并没有动摇合同相对性原则在合同法中的重要地位，更不可能导致合同相对性的灭亡，这些突破情形从根本上说是为了弥补合同相对性的不足，以求最终实现合同相对性理论的现代化，合同相对性仍然是合同的常态，是一项基本的合同法原则。
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「20」申卫星：《我国优先权制度立法研究》，载于《法学评论》1997年第6期。
「21」刘德宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版。
「22」《2003年中国立法研究报告》「23」何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版。
「24」Robert Merkin： Privity of Contract， LLP2000.「25」Lindy Willmott， Sharon Christensen， Des Butler： Contract Law， Oxford University Press 2001.
