如何切实保障中小股东的利益成为2005年我国《公司法》修改中的焦点问题。异议股东回购请求权作为一种对大股东滥用权力欺压中小股东的救济方式自然进入到了学者的视野。在各界对《公司法》的修改意见中,都一致赞同采纳这一制度。这一制度在新《公司法》中,体现在第75条和第134条,反映了立法对最新研究成果的吸纳,但我国《公司法》关于这一制度的规定过于简略,尚有一些问题有待探讨。
一、异议股东回购请求权的内涵及各国的立法例
(一)异议股东回购请求权的内涵异议股东回购请求权又称异议权、估价权、评估权、退出权等等。有的学者认为,异议股东回购请求权是指在特定形态的交易中,法律赋予异议股东请求公司以公平价格回购其股份的权利[i]。韩国学者李哲松认为,异议股东回购请求权是指在股东大会上决议了对股东的利害关系产生重大影响的议案时,反对决议的股东可让公司收买自己所有的股份的权利[ii]。
笔者认为,异议股东回购请求权的内涵应当包括以下要素:第一,享有该权利的主体是异议股东,也即反对某项特定交易的股东;对于其他股东而言则不存在这一权利。第二,该权利行使的时间是在股东(大)会决议之后,也就是说,召开股东(大)会是该权利产生的条件。股东行使表决权的场所是股东(大)会,当股东的意思没有被采纳,同时自己的股份又面临着难以转让的困境时,该股东便享有该请求权。第三,该权利存在的价值在于:股东能够请求公司以公平的价格回收其股份,以确保其合法权益不受损害。第四,异议股东回购请求权是一种形成权。所谓形成权,是指“依权利者一方之意思表示,得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也”[iii] 。异议股东回购请求权的行使并不需要对方的意思表示,而仅仅需要异议股东发出请求购买的意思即可发生。综上,笔者认为,异议股东回购请求权是指对股东(大)会上决议通过的特定交易议案持反对意见的股东享有的一项要求公司以公平价格回收其股份的形成权。
(二)异议股东回购请求权的立法例
异议股东回购请求权肇始于美国,其产生的根源是“股东具有可以拒绝自公司设立时起已预期的公司功能的结构性变化的基本权利,作为这一权利的体现而被认定的就是股东收买请求权”[iv]。“现在美国的大部分州的公司法在公司合并和事实上的全部财产的转让中认定反对股东的股份收买请求权。”[ 2 ]404此外,这一制度也被介绍到德国、日本、韩国、意大利、欧盟、中国台湾地区等国家和地区,形成了蔚为壮观的景象。[v][page]
二、异议股东回购请求权的适用范围
(一)异议股东回购请求权适用的公司形态
在异议股东回购请求权适用的公司形态上,较为典型的是《韩国商法典》的规定。在1995年修法前,《韩国证券交易法》第19条第1款规定:“股份收买请求权制度只对上市公司适用”,这类似于我国《公司法》修改前的情形,即仅仅对上市公司规定了异议股东回购请求权制度;我国在《上市公司章程指引》第173条和《到境外上市公司章程必备条款》第149条第1款即作了这样的规定。这一做法似乎没有注意到:“上市公司有常设的证券交易市场,股东可以随时处分其股份,而非上市公司由于未形成此类市场,反对股东除了向公司请求收买股份意外,并无更多的可以回购资本的渠道。”[vi]另一个比较典型的国家是美国,“原则上不承认上市公司或股份分散到一定程度以上的公司股东的股份收买请求权”。[vii]可见,美国的做法是与先前的韩国的做法是不同的。
考察各国关于这一问题的立法可以发现:关于异议股东回购请求权适用的公司形态问题主要有两种不同的立法模式:一种是单一型立法模式,即该制度仅仅适用于一种公司形态,《欧盟公司法指令》和我国台湾地区“公司法”就是这种类型;另一种是多元型立法模式,即该制度可以适用于多个公司形态,不仅可适用于股份有限公司,而且可适用于有限责任公司,《日本商法典》采纳这种立法模式。例如,我国台湾地区“公司法”第186条至188条、第366条之二和第317条规定了股份有限公司的股份收购请求权制度;根据学者的解释,这一制度在有限责任公司中却不能适用:“惟在有限公司,本法并无设置退股制度,亦无反对股东之出资收买请求权⋯⋯”[viii]。相反,《日本商法典》第245条之二、第349条、第355条以及第408之三详细规定了该制度,同时由《有限公司法》第40条、第60条规定可知:第245条之二、第408条之二同样适用于有限责任公司。而且,第67条还规定了有限责任公司变更为股份有限公司时的股东回购请求权。
通过比较,笔者认为,《日本商法典》采纳多元型立法模式的做法更为合理。例如,在公司合并中,很大的比例是涉及到有限责任公司的,如果不赋予有限责任股东以股份回购请求权,则很有可能因股东的不同意而使特定交易的议案夭折。正如有的学者所言:“⋯⋯其结果是,除非该反对股东得依法定程序转让其出资,否则在有一股东反对合并之情况,合并案因未能获得全体股东之同意,则该公司不得与他公司合并。”[ix]故从公司经营效率的角度而言,赋予有限责任公司股东以回购请求权是十分必要的。笔者认为,判断该制度适用的公司类型的标准是:在特定交易中,异议股东能否以合理的价格顺利转让其股份;如果转让非常困难或者转让后价格明显下降,则有必要建立这一制度。“只有异议股东被锁定于公司别无他途的情况下,才有寻求收买救济的必要。”[x]我国《公司法》这次修订采纳了第二种做法,在第75条和第143条分别对有限责任公司和股份有限公司规定了股东回购请求权制度。[page]
(二)异议股东回购请求权适用的具体事项
异议股东回购请求权适用的具体事项,存在宽泛主义的立法例和狭窄主义的立法例。前者系指对异议股东回购请求权之适用规定了较为宽泛的范围;后者指规定了较为狭窄的范围[ 4 ]773。例如,美国《特拉华州公司法》第93节只规定了公司合并情况下的回购请求权,德国《公司改组法》第29条、《股份法》第320条b的规定均为公司合并状态下的股份回购请求权,《欧盟公司法指令》第3号、第4号分别就股份有限公司合并、分立情况下的股份回购请求权作了规定。相比较而言,笔者更赞同宽泛主义的立法例,因为股份回购请求权确立的目的就在于充分保护中小股东的合法权益免受大股东的侵害,而大股东侵害中小股东合法权益的情形绝不仅仅发生在公司合并、分立之中,而是发生在更为宽泛的领域。正因为如此,美国《示范公司法》在13. 02条对行使股份回购请求权进行了详细的列举;《意大利民法典》第2437条也进行了详尽的列举。[xi]另外,《日本商法典》虽然没有采取集中列举的方式,但在法典中分散地规定了多种情况下的股份收购请求权。例如,关于营业受让、转让和租赁条件下的股份回购请求权、公司合并条件下的股份回购请求权以及股份转换条件下的回购请求权等等。
另一方面,应当看到有限责任公司和股份有限公司之间毕竟有差异,尽管在股份回购请求权制度适用的具体事项上有重合之处。例如,股份有限公司股份转换条件下的股份回购请求权就不能适用于有限责任公司当中。故笔者认为,立法应当采取分别列举的模式。我国这次《公司法》修改就采纳了这一方式,值得赞同。结合日本、美国、韩国等国公司法和我国台湾地区“公司法”的相关规定,笔者认为,有限责任公司股东回购请求权行使的原因有: (1)公司合并、分立、组织形式变更; (2)转让全部或主要营业、受让他人全部营业对公司营运有重大影响的、出租全部营业或委托经营或与他人共同经营的; (3)修改公司章程内容,对公司产生重大影响的; ( 4)公司出现僵局,通过其他途径不能处理的; (5)公司章程规定的其他情况。股份有限公司异议股东可以行使股份回购请求权的原因主要有: (1)准用有限公司的规定; (2)简易合并,但仅限于从属公司[xii]; ( 3)股份转换[xiii]; (4)股权收购。
三、实现异议股东回购请求权的条件
(一)主体适格
毋庸置疑,异议股东股份回购请求权行使的主体当然是反对股东,即对股东(大)会作出的决议表示反对的股东。有资格作为异议股东行使股份收买请求权的仅为“股份持有人”,即公司股份的“登记持有者”。而且,这时的股东持有股份必须具有持续性,如果从其反对决议至股份被公平收购之前将其股份转让第三人,一般认为转让人和受让人均不再享有回购请求权[xiv]。还应当注意的是,在股份有限公司之间的简易合并过程中, 由于并不经过股东(大)会的同意,所以回购请求权仅仅限定在从属公司之中。在进行特定交易时,公司同时决定解散的情况下,一般认为股东收购请求权将不再存在。[page]
另外,应该思考的一个问题是持有无表决权股份的股东是否享有股份回购请求权。美国、加拿大等国家否认无表决权之股东的股份回购请求权;相反,韩国公司法以及我国台湾地区“公司法”承认无表决权股东的回购请求权。笔者同意后者的做法,“无表决权股东对其加入的公司同样具有应当受到尊重的期待权(利益) ,同样可以适用团体的可分解性理论,在对公司结构失望而又无他途的情况下,选择行使股份收买请求权退出公司。”[xv]我国《公司法》第43条规定:“股东会决议由股东按照出资比例行使表决权; 但是,公司章程另有规定的除外。”据此,在有限公司中出现无表决权股东的可能性是完全存在的;这种情形下,应当赋予其回购请求权。
(二)股东对决议的反对意思表示
一般情况下,股东为反对的意思表示分为两个阶段:第一阶段是在股东(大)会决议之前,股东向公司提交书面反对通知。这一意思表示的前提是股东知晓自己享有异议股东股份回购请求权,若由于公司之原因未能为通知义务,则股东可以据此抗辩。第二阶段是在股东(大)会决议时,即在股东(大)会上对决议表示反对。如果在股东(大)会上又赞成公司的决议,则以前为的反对通知失效。此外,如果股东在第一阶段做出了反对的书面通知,但并没有参加股东(大)会,如何认定其效力? 笔者认为,可以借鉴《韩国商法典》的做法,“即使异议股东不出席股东(大)会,决议时应将其加算在反对票之中。”[xvi]
(三)股东请求回购股份的意思表示
韩国、我国台湾地区、日本等公司法规定,异议股东应自股东大会决议日起20日内,向公司提交载明其股份种类及数量的书面文件。而美国《示范公司法》规定得更为详尽:异议股东应在法定期限内向公司提出收买请求权,并根据该通知规定的条件存放其股票证书。
如果股东的意思表示仅仅是请求公司收购其部分股份是否有效呢? 按照李哲松教授的观点:“在持有的股份中,对其中一部分提出收买请求权也可以。”笔者赞同这种做法,因为这有利于防阻股份有限公司因回购请求权的行使而出现股东人数低于法定人数的现象,也能有效防止公司向一人公司的转变。
(四)股东于法定期限内行使请求权
我国台湾地区“公司法”规定,股东在股东会对合并契约作出决议日起60日内未与公司就收买价格达成协议者,股东应在此期间经过后30日内申请法院裁定收买价格;否则,异议股东将丧失其股份收买请求权。我国《公司法》第75条也有类似之规定,但没有规定未在法定期间内行使该权利的后果,故我国台湾地区“公司法”的规定值得借鉴。另外,我国《公司法》第146条虽然也有关于回购请求权之规定,但没有如第75条那样规定行使的期限,也没有明确准用条款,所以有必要明确之。[page]
注释:
作者简介:李海龙( 1980 - ) ,男,山东潍坊人,西南政法大学民商法专业研究生;邹松生(1976 - ) ,男,江西崇仁人,上海市郑传本律师事务所律师。
[i]施天涛. 商法学[M ]. 北京:法律出版社, 2003: 269.
[ii]李哲松. 韩国公司法[M ]. 吴日焕,译1北京:中国政法大学出版社, 2000: 404.
[iii]史尚宽. 民法总论[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 2000: 25.
[iv]李哲松. 韩国公司法[M ]. 吴日焕,译1北京:中国政法大学出版社, 2000: 405.
[v] 德国《股份法》第320条、《日本商法典》第245条之二、《韩国商法典》第374条之二、《意大利民法典》第2437条、《欧盟公司法法指令》第3号第20和第4 号第28条、中国台湾地区“公司法”第186六条均对该制度有所规定。
[vi]蒋大兴. 公司法的展开与评判[M ]. 北京:法律出版社, 2001: 771.
[vii]蒋大兴. 公司法的展开与评判[M ]. 北京:法律出版社, 2001: 771.
[viii]王文宇. 公司法论[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 2004: 149.
[ix]王文宇. 公司法论[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 2004: 149.
[x]罗伯特·W·汉密尔顿. 公司法概要[M ]. 李存捧,译1北京:中国社会科学出版社, 2001: 365.
[xi] 美国《示范公司法》第13. 02条规定,对于下列公司行为,异议股东有权请求公司对其持有的股票支付公正的价格: (1)完成公司为一方当事人的合并计划; (2)完成公司为一方当事人的股票交换计划; (3)完成对公司全部财产或实质上系全部财产之出售或交换;(4)修订公司组织章程将对股东产生重大的、不利的影响; ( 5)公司组织章程、章程细则或董事会决议规定股东可以行使股份收买请求权。《意大利民法典》第2437条规定了下列情形:变更公司经营范围的条款,导致改变公司活动意义的;公司改制的;公司地址迁至国外的;撤销清算状态的;从章程中或后面一款中取消一项或多项退出的原因的;变更在退出时决定股份价值标准的;引进或取消股份证券流通限制的。
[xii] 简易合并是指股份有限公司之控制公司持有为股份有限公司之从属公司90%以上已发行有表决权股份者,得经控制公司及从属公司董事会以董事三分之二以上及出席董事过半数之决议,吸收合并其从属公司而言。[page]
[xiii] 股份转换是指公司经股东会决议,让与全部已发行股份予他公司作为对价,以缴足公司股东承购他公司所发行之新股或发起设立所需之股款之行为
[xiv]王志诚. 论公司合并及其他变更营运政策之重大行为与少数股东股份收买请求权之行使[ J ]. 东吴法律学, 1999(5) : 321.
[xv]蒋大兴. 公司法的展开与评判[M ]. 北京:法律出版社, 2001: 794
[xvi]
