一、请求权、诉权理论的发展沿革
在早期的罗马法时代, 只有诉权概念, 而无实体权利概念, 更无请求权的概念, 因为罗马法是诸法合体, 事实与规范尚未分开, 在罗马法的观念中是先有诉权再有权利, 罗马法对实体权利的保护是通过不断创设有名之诉来实现的。“actio”一词既表示诉权, 也表示诉或诉讼, 还意味着实体权利 [1]。罗马法将诉权视为民事权利的救济权, 认为诉权是在权利被人否认或被人侵害时可请求法官予以确认或排除障碍并获得赔偿的救济权利 [2]。因此在实体法与程序法合体偏重程序法的罗马法中, 不可能存在现代意义上请求权, 请求权是以诉权的形式存在的。
在法国法时期, 其在对罗马法继承的基础上得到了发展, 实现了实体法与程序法的分离, 同时由于社会关系的日益复杂, 通过“具体的有名之诉”的方式来保护实体权利已不再适应社会生活的需要, 对诉权的抽象便成为时代的要求。最终的成果是《法国民事诉讼法》第一次抽象地规定了诉权的概念, 使得诉权体现为一种诉讼法上的请求, 与这种请求相对应的不再是实体法上的某一项具体权利而是实体权利的整体。尽管这一时期并未产生请求权的概念, 但是诉权与实体权利相分离而表现为诉讼上的一种抽象的请求, 为请求权从诉权中分离出来奠定了基础。
请求权概念在德国法时期得以产生。在实体法与程序法合体的罗马法中, 由于法律对民事权利的保护直接以确立诉权的方式实现, 诉权本身就是沟通实体权利与程序权利的通道; (修正) 而自法国法上实体法与程序法分离之后, 以何来实现二者的沟通便成了问题。到了德国法时期, 社会生活更加复杂, 诉权大量增加并呈现实体法化趋势, 为了挽救诉权颓势, 解决实体法与程序法的沟通问题, 萨维尼根据诉权原理创立了私法诉权说。萨维尼认为, 诉权是一种实体法上的权利, 是在本权利遭受侵害后, 通过诉讼予以救济时才产生的一种权利;诉权是实体权利的一个发展阶段, 即在通过诉讼实现它时才出现的一个阶段; 诉权是实体权利的一项权能, 是在实体权利受到侵害时用以保护实体权利的一项权能, 并认为这种权能具有与债权相似的实体法性质。显然, 这里萨维尼所说的诉权就是后来温德雪德所说的请求权。1856 年, 私法诉权说的另一代表人物温德雪德在《从现代法的立场看罗马法的诉权》一书中提出: (实体) 请求权是本体而诉权是本体的影子, 即人们按照实体法的构成要件享有向他人要求某物的权利(请求权) , 而这个要求无法满足时就可以向国家提起诉讼 [3]。请求权概念得以产生。他认为诉权不同于请求权, 在权利未受侵害时, 权利人应当有一个实体上的请求权,只有该请求权不被他人认可时, 向法院起诉的诉权才得以产生。但是由于他坚持私法诉权说立场, 认为诉权的根本权源在于实体法, 因此仍未真正将诉权与请求权区分开来。直到后来公法诉权说的产生, 才使得请求权与诉权真正分离。该说认为, 诉权是诉讼上的权利和公法上的请求权, 它是针对法院提起的诉讼上的请求, 而请求权则是针对民事主体向对方提起的私法上的请求。德国学者赫尔维格最终将其作了更为明确的区分。他认为, 诉权、诉讼上的请求权与实体上的请求权三者是有区别的,实体上的请求权是既存的实体权利, 而诉讼上的请求则是原告在诉讼程序中提出的权利主张[1 ] 。[page]
至此, 请求权经历了一个从无到有, 从与诉权合一到与诉权相对分离, 再到与诉权彻底决裂的曲折的历史过程。我们可以作出这样的总结: 罗马法上的诉权理论为请求权的产生奠定了理论基础; 法国法中实体法与程序法的分离、诉权的抽象化, 使得诉权仅指程序意义上的权利, 为请求权的产生提供了条件; 德国法时期请求权概念的产生、请求权理论的完善使得请求权作为实体上的权利与诉权作为诉讼上的权利彻底分离。
二、请求权性质探讨
请求权是什么? 自请求权概念产生之日起, 由于人们对请求权性质认识的不统一, 得出了众口不一的结论, 归纳起来这些争议主要存在于两个层次: 第一层次是关于请求权是否是一种权利类型的争议, 即非独立权利说和独立权利说之争。非独立权利说包括本权利的效力或作用说和本权利的权能说两种, 它们的共同点是否认请求权的独立存在价值, 认为它是本权利的应有内容或派生作用。第二层次是关于请求权是何种权利的争议, 即在承认它是一种独立的权利的基础上, 诉权说、债权说和救济权说之争。对于第一层次的争议, 我国民法学界认识比较一致, 即请求权即是“权利人可以要求他人为一定行为或不为一定行为的权利” [4]。请求权不仅被作为权利的一种在民法总论中讨论, 而且也作为一种实现本权利的指称在民法分论中广泛运用。无论从其概念表述还是其本身使用上看, 其作为权利的性质似乎毫无疑义 [5]。本文也认为对请求权应作为一种独立的权利看待, 故接下来的讨论仅在第二层次上展开。
(一) 对诉权说的质疑
该说主张请求权在本质上是一种诉权, 是诉权在实体法上的一种表现, 它是在德国法时期受“私法诉权说”的影响而形成的。该学说认为诉讼法不具有公法的性质而是私法的一部分, 并从实体法的角度来解释诉权, 将诉权定性为私法权利。这就很难在理论上认清私法上的请求权与私法性质的诉权究竟有何区别, 也就导致了“请求权是诉权在实体法上的一种表现”这一观点的形成, 因此不难得出这样的结论: 在私法诉权说时期, 诉权与请求权具有同一内涵 [6]。
通过前文对请求权、诉权理论发展沿革的介绍, 我们可以这样认为, 请求权诉权说仅是请求权从诉权中分离过程中的一个历史阶段, 随着公法诉权说的出现和发展, 它对诉权属于私权的定位和请求权与诉权有同一内涵的理解已与现代法上的诉权公法性有着本质的区别, 因而注定淹没在历史的洪流中。[page]
(二) 对债权说的质疑
德国民法通说和我国部分学者主张请求权与债权并无区别, 其主要理由在于认为二者同属于相对权, 即都是请求特定的相对人为一定行为的权利。这一点的确是看到了请求权与债权的某些共同点,但二者毕竟是基于不同的标准对权利的分类, 其区别也是不可抹煞的。
首先, 根据权利的产生可将民事权利分为原权利和救济权, 作为原权利的债权与作为救济权的请求权不同。债权作为一种原权利, 具有法益性, 而请求权作为一种救济手段, 本身并不具有直接的法益内容; 救济权对原权利的依附性客观上决定了请求权的行使以原权利的存在和遭受侵害或有侵害之虞为前提, 因此, 债权是债权请求权产生的前提和基础。
其次, 二者在存续时间方面有差异。债权成立后, 在履行期限到来前债权已经存在, 但此时债权人还不能行使请求权; 在即时清结的交易中, 债的发生、履行和消灭几乎是同时的, 当事人双方都无必要行使请求权; 诉讼时效届满后, 请求权已经消灭但债权并未消灭; 而在某些情况下, 没有债权的存在请求权却存在, 如在物权受侵害时的物权请求权即是如此。
第三, 二者规定的内容不同。依照传统观点,债权的内容除请求权外至少还包括受领权、保全权、保持权等, 而请求权则包括防御请求权、保全请求权和救济请求权[6 ] 。
另外, 有学者主张债权的本质并非请求权而是受领权 [7]。因为在很多情况下, 债权的实现根本无须债权人行使请求权, 通过债务人的主动履行债务, 债权人只要受领即可, 这体现了债权实现的被动性; 而请求权的实现方式则主要是主动性的, 一般情形下它需要权利人主动提出请求, 否则请求权就不能行使, 一般也就不会实现。
因此, 虽然债权与请求权有同属于相对权的共性, 但基于以上理由, 二者还是有诸多区别的, 简单的将请求权等同于债权并不合理。
(三) 请求权性质的归属——救济权说
救济权说是最近产生的一种学说。由于有关请求权性质的各种学说存在着诸多的不周之处, 有学者就另辟蹊径提出了请求权是一种不同于本权利或原权利的救济权利。该说以一种整齐划一的标准认为无论何种请求权, 在性质上均为一种救济权, 物权请求权是一种救济权, 债权请求权也是一种救济权 [8]。这一观点是基于将民事权利分为原权利与救济权作为讨论基础而得出的, 这就厘清了请求权性质理论争议的混乱状态, 在多方面皆具合理性。[page]
首先, 从权利的本质角度而言, 如果民事权利的本质是利益与法力的结合, 则请求权的本质就是法律上的力。凭借这一法律之力, 一旦权利遭受侵害或有侵害之虞时, 权利人不仅有了公力救济的资格, 而且还拥有了私力救济的资格, 这就是请求权救济性的体现。可以认为, 请求权理论的产生使实体法上的民事权利真正具有了法律上的强制力和生命力, 在实体法上才真正产生了合法的、现代的私力救济制度 [9]。
其次, 就救济本身而言, 它也是一种权利。救济权是相对于主权利的辅助权利, 它包括请求权、形成权、抗辩权等, 且请求权是其中最重要的一种救济权。通说将救济分为私力救济和公力救济, 前者是指以自己的力量来解决纠纷, 在古代主要表现为血亲复仇和同态复仇, 后来随着文明的提高和国家的出现逐渐被依靠国家和公共机构力量解决纠纷的后者取代, 并主要表现为诉讼。但在交易快速发展的今天, 在追求私法自治的民法领域, 双方当事人完全可以通过约定实现各自的权利义务, 即以私力方式达到权利救济的目的, 这很大程度是通过行使请求权实现的。
再者, 请求权的救济性体现在: 第一, 请求权是基于救济目的而生的。由于请求权是从对原权利进行救济的诉权中分离出来的, 而最初的诉权就是一种兼具实体和程序性质、在原权利受侵害时的救济权利, 所以孕育于诉权的请求权虽独立于程序法, 但仍具有救济权的本质。第二, 从现实情况看, 请求权总是在本权利受到侵害或有侵害之虞时才会依法产生并具有可行性, 因此救济性是其主要作用和根本特性。
综上所述, 请求权是一种有别于诉权的实体法上的与作为原权利的债权相区别的救济权。
三、诉权的应有内涵
在传统的民诉理论发展过程中, 始终充斥着各种诉权学说。从关于请求权、诉权理论的发展沿革中我们可以看出, “诉权”在不同的阶段具有不同的内涵: 在诸法合体的罗马法时期, 诉权与诉讼、实体权利有着同一含义, 既有公法性质又有私法性质; 在法国法时期, 诉权被视为一种诉讼上的请求; 在德国法私法诉权说时期, 诉权被认为是一种实体法上的权利, 而到公法诉权说时期又被认为是一种公法上的权利和公法上的请求权; 而我国社会主义诉权理论的创立则是以吸收和移植前苏联的二元诉权说为起点的, 该学说为我国民诉界普遍接受并被视为定论[8 ] 。它将诉权的内涵分为程序意义诉权和实体意义诉权, 即起诉权和胜诉权。但该学说目前也受到我国很多学者的批判。因此到目前为止, 我国民诉界乃至法学界尚未对诉权的内涵做出统一的界定。在这里, 本文无意于评判各种诉权学说的优劣, 也无力对诉权的内涵做一盖棺定论, 只欲立足于现实角度从各种学说中发现其共同点, 从正面对诉权的应有内涵作一总结。[page]
其一, 诉权在本质上是一种救济权。尽管不同时期诉权的内涵不同, 但有一共同点就是诉权的救济性, 即在各个时期它实质上都是一种对实体权利进行救济和保护的权利。在罗马法中, 因其特殊的权利保护方式形成了“有诉才有救济”, 一种诉权即为一种司法救济途径。私法诉权说时期虽将诉权定位为一种私权, 但其本质仍是为了保护私权利而存在的。自从公法诉权说将诉权定位为公法上的权利后, 诉权得实现就要通过诉讼活动来完成, 而诉讼作为公力救济的最主要方式决定了诉权的救济权性质。后来的二元诉权说也是根源于对争议的民事权利的保护, 因此, 救济性是诉权的应有内涵。
其二, 诉权是一种程序上的公法权利。首先,从诉权的起源来看, 诉权是随着国家和法律的产生应运而生的, 诉权是国家赋予的权利。随着权利救济从私力救济到公力救济的飞跃, 国家对民事纠纷的干预和社会成员对这种干预的需求为诉权的产生提供了契机, 从而使诉权具有了“国家特质” [10],这就从根本上否定了诉权是私权的认识; 其次, 从诉权的实现方式来看, 自产生起它都是通过诉讼活动来实现的, 行使诉权的全部内容就是主体能动地进行诉讼活动, 实施诉讼行为, 这就从根本上决定了诉权的程序法权利性质。
其三, 诉权是一种与实体权利联系密切的、以实体权利为基础的权利。首先, 无论哪个时期, 实体权利的归属、内容处于争议的不稳定状态是诉权产生的事实基础。只有当民事权利争议出现, 才有行使诉权的必要, 诉权随着实体争议而产生, 也随着争议的解决而消灭。其次, 当事人行使诉权的内在动因在于谋求实体上的利己效果, 对实体权利进行保护也是诉权存在的价值体现。因此, 如果没有实体权利及因此而发生的争议的存在, 诉权无从产生, 其行使就没有客观对象, 诉权也就失去了根本意义。
其四, 从权利和利益的平衡及正义角度而言,诉权应当是诉讼过程中双方当事人都享有的权利,实体法上的请求权和抗辩权共同构成了诉权的实现依据。前文谈到请求权是民事权利具有法律之力的体现, 而这一法律之力又是权利人进行公力救济和私力救济的资格, 因此实体法上的请求权是权利人行使诉权的依据。而一旦进入诉讼活动, 我们应认识到, 诉讼作为一种公力救济的方式, 它是由诉讼双方当事人共同参与的, 故应当对双方提供公平的救济。既然与争议的法律关系具有直接利害关系,是享有诉权的条件, 则诉讼中原被告都是诉权的主体, 都享有诉权 [11]。请求权是请求权人的救济权,抗辩权是被请求者的救济权, 法律对双方主体进行保护才能实现平衡。因此实体法上的请求权和抗辩权共同构成了程序法上的诉权实现的依据。[page]
基于以上几点, 我们可以在这一含义上理解诉权: 诉权是一种以实体权利为基础并以实体权利中的请求权和抗辩权为实现依据的程序法上的救济权。
四、请求权与诉权的关系
关于请求权与诉权两者的关系, 通过前文的论述, 我们大致可以有这样的认识: 在理论发展沿革上, 二者渊源甚深; 在性质和内涵的界定上, 二者在本质上都是救济权, 只不过请求权是实体上的救济权而诉权是程序上的救济权而已。对二者关系的具体表述, 我们可以从以下联系和区别两方面展开。
(一) 二者的联系
首先, 请求权理论是从诉权制度中分离出来的, 诉权制度是请求权理论产生的基础, 二者理论的发展沿革充分体现了他们的密切联系, 如果没有罗马法上的诉权理论和诉权制度, 就不可能有近代法上的请求权理论和请求权制度; 同时, 诉权的救济性不仅直接影响到请求权制度和理论的产生, 也决定了从诉权中分离出来的请求权的救济权性质。
其次, 请求权的产生是以存在实体权利及由此发生的争议为前提的, 而作为实体权利的请求权与抗辩权一道共同构成了诉权的实现依据。如果没有实体权利及其争议的存在, 诉权就无从产生; 如果没有实体上的请求权的存在, 权利人就不具备行使诉权的资格, 诉权就无法实现。
第三, 请求权和诉权作为实体法与程序法上两种不同的权利救济手段, 二者共同构成了对权利保护的双层结构, 在功能上具有互补性。一方面二者系并存的可供选择的权利救济手段, 权利主体可自主选择其一, 为己所用; 另一方面由于请求权是直接向义务人主张权利, 具有操作上的简便性, 而诉权因受程序法规则的制约, 行使起来较繁琐且成本较高, 往往是在行使请求权而不达的情况下才作为候选手段, 但是诉权由于得到国家司法权的支持,其有效性大于请求权, 因此在对权利的救济上二者充分体现了互补性。
(二) 二者的区别
首先, 请求权与诉权分属不同的法律领域, 具有不同的法律性质。在民事权力体系中, 请求权是与原权利相对应的实体法权利, 而诉权则是与实体民事权利相对应的程序法权利, 前者具有私法性,后者具有公法性。这一点是自请求权完成从诉权的蜕变过程后便决定了的。
其次, 二者的法律功能和反映的法律关系不同。请求权的功能主要体现在两方面, 一是作为私力救济的依据, 直接为民事权利赋予了强制力和生命力, 二是作为连接实体法与程序法的桥梁和纽带, 为当事人行使诉权提供了依据; 而诉权只是一种可以作为诉讼行为的程序上的权利。请求权反映的是私法主体之间的私法关系, 诉权反映的是公法上诉讼当事人与国家审判机关的公法关系。[page]
第三, 请求权与诉权二者享有的主体和请求的对象不同。请求权是请求者一方享有的请求对方为一定行为的权利, 诉权是诉讼过程中双方当事人为实现对自己权利的救济都享有的权利; 请求权以相对的义务人为请求对象, 诉权则以具有审判权的法院为对象。
最后, 二者的法律效果不同。因为请求权具有私力救济和作为实现公力救济依据的两种功能, 其行使后可产生两种法律效果, 一是相对人因请求权所具有的强制力而直接履行义务和承担责任, 二是相对人不自觉履行时, 权利人以其请求权直接行使诉权, 通过国家审判机关的强制力迫使相对人履行义务或承担民事责任。而诉权则不同, 因其作为一种公力救济手段, 只能通过公力方式行使, 其产生的法律效果也只能是一种公法上的效果。
注释:
[1]段厚省. 请求权竞合与诉讼标的研究[M] . 长春:吉林人民出版社, 2004.
[2]周木丹. 罗马法原论[ M ] . 北京: 商务印书馆,2002.
[3]何勤华. 西方法律史[M] . 北京: 中国政法大学出版社, 1996.
[4]江平, 王家福. 民商法学大辞书[M] . 南京: 南京大学出版社, 1998.
[5]周辉斌, 宋旭明. 请求权概念与性质之辨析[J ] .时代法学, 2003 (1) .
[6]段厚省. 请求权竞合与诉讼标的研究[M] . 长春:吉林人民出版社, 2004.
[7]魏振瀛. 论请求权的体系与性质[J ] . 中外法学,2003 (4)
[8]田土城. 请求权及其冲突研究[D] . 澳门: 澳门科技大学, 2004.
[9]田土城. 请求权及其冲突研究[D] . 澳门: 澳门科技大学, 2004.
[10]顾培东. 论诉权. 民事程序法论文选萃[M] . 北京: 中国法制出版社, 2004.
[11]顾培东. 论诉权. 民事程序法论文选萃[M] . 北京: 中国法制出版社, 2004.
