继承权恢复请求权

　　一、继承权恢复请求权的概念

　　(一)继承权恢复请求权的概念和特征

　　继承权恢复请求权，又称继承权回复请求权，是指在发生继承权侵害情形时，真正继承权人所享有的请求侵害人或者通过法院诉讼程序，将自己的权利恢复到继承开始时的状态的权利。

　　继承权恢复请求权的法律特征是：

　　1.继承权恢复请求权是继承权受到侵害时继承人享有的权利

　　继承权未受侵害的，则不发生此项权利。关于对真正继承人的继承权侵害的主要情形大致有以下几种：丧失继承权人或后顺序继承人等，知悉或不知悉自己不是真正继承人，但因故意或过失而占有或管理继承财产;虽为真正继承人，但因其排除其他共同继承人，而占有或管理继承财产;自称为真正继承人，占有全部或一部继承财产;虽不主张自己为继承人，但该人现实地占有或管理遗产;第三人从非真正继承人或不法占有人处受让遗产。

　　2.继承权恢复请求权是一种实体权而非诉讼法上的诉权

　　在发生侵害继承权情形时，继承人可以直接基于自己的权利人地位请求侵害人恢复其权利状态，是一项实体权利。继承人也可以直接要求法院通过诉讼程序，使其权利恢复到继承开始时的状态，以保护其继承权的请求权。此时是基于继承权恢复请求权这一实体权利进行的诉讼，继承权人享有胜诉权，而不仅仅是诉讼发生的诉权。这一点同罗马法是不同的。

　　3.继承权恢复请求权的行使目的是恢复继承人的继承权到继承开始时的状态

　　继承权恢复请求权同其他请求权不同，其目的不在于对某特定财产的权利，而在于概括的恢复其权利到继承开始时的状态，使得真正继承人可以继承遗产。

　　(二)继承权恢复请求权的发展

　　继承回复请求权滥觞于罗马法上的继承诉，但当时这一法律权利的性质为诉权。依照继承诉，继承人可以申请确认他是被继承人的合法继承人;也可以要求占有被继承人的全部遗产，或者占有遗产中某项特定的财务;还可以请求保全被继承人的债权、他物权、损害赔偿请求权等。 [1]继承诉是一种混合诉，包括对人之诉及对物之诉，被告包括自称为继承人而占有被继承人遗产者、普通占有人、假占有人、被继承人的债务人和供役地人等。诉讼中原告只需证明其合法继承人的资格及讼争物和权利确为遗产的一部分即可，而且只要为被继承人生前所占有的财产都应视为遗产，占有人欲提出抗辩，必须提出优于被继承人的权利而所享有的本权的证据。后世各国继承罗马法的继承诉，形成了现代的继承权恢复请求权。不过，对于继承人的这一权利，在各国法上的名称不一，有的称为继承恢复请求权;在瑞士民法上称为遗产回复诉权(又称遗产诉权);意大利民法上称为返还遗产请求权;在德国民法上称为遗产请求权。[page]

　　在各国立法上，继承恢复请求权有以下特点：(1)继承人得向任何根据实际上并不存在的继承权而已从遗产中取得财物的人(遗产占有人)，请求其返还已取得的财物;(2)行使请求权的继承人以证明其所请求各个之物于被继承人死亡时属于被继承人之直接或间接占有的事实为已足，无须证明被继承人对于其占有之物有所有权或其他权利;(3)原告为继承人，被告除了是继承财产的占有人之外，还包括承受遗产的第三人;(4)因对其认识不同而规定的时效不同。 [2]

　　我国继承法未对继承权恢复请求权明文规定，不过在司法实践与学界中都予以认可，而且在司法实践中也存在大量的继承权恢复请求权的诉讼。对于继承权恢复请求权的界定，有学者认为“继承权回复请求权，是指在继承人的继承权受到侵害时，继承人得请求人民法院通过诉讼程序予以保护，以恢复其继承权利的权利。” [3]我们认为，继承权恢复请求权不仅仅得请求人民法院通过诉讼进行，而且作为一项独立的请求权，请求权人可以直接向侵害继承权的人提出请求。

　　(三)继承权恢复请求权与物权请求权、侵权请求权

　　1.继承权恢复请求权与物权请求权、侵权请求权的属性和关系

　　请求权在民事权利中包含两个系统。一个系统是民事权利的请求权;另一个系统是民事权利保护的请求权系统。前一个系统是指具有请求权性质的民事权利，如债权，以及其他民事权利中所包括的请求权内容，如身份权中诸如扶养请求权等对外、对内的请求权， [4]可以称之为“本权请求权”。这是民事权利的本身。后一个系统，是对民事权利进行保护的请求权系统，包括原权利的保护请求权和侵权请求权。前一个民事权利保护请求权是民事权利所固有的保护请求权;后一个民事权利保护请求权是基于权利被侵害依照侵权行为法的规定而产生的权利保护请求权。基于侵权行为法所产生的请求权，都是侵权请求权。

　　就民事权利保护的请求权而言，前一个系统的保护请求权，是民事权利本身固有的保护请求权，随着原权利的产生而产生，原权利的消灭而消灭，因此也叫作原权利的保护请求权，简称“原权请求权”。后一个系统的权利保护请求权，是基于权利被侵害而发生的权利保护请求权，不是原权利本身的权利内容，而是基于侵权行为法的规定而产生的新的请求权，是基于原权利的损害而新生的权利，因此也称作次生的权利保护请求权，简称为“次生请求权”。其关系是，以权利相互之间的关系为标准，民事权利可分为原权(又称原权利)与救济权。“因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权谓之为救济权;与救济权相对待之原来之权利则谓之为原权。” [5]“救济权系因原权之侵害而发生，以原权之缺损为前提，故救济权每为原权之变形，且多为请求权焉。” [6]这里所说的救济权的请求权，就是次生请求权。[page]

　　原权请求权在所有的民事权利中都存在。例如，在物权法中，规定物权请求权，是各国物权立法的通例，我国物权法草案也规定了物权请求权。身份权属于亲属权，不仅它自己存在请求权，同时也存在保护其权利的原权请求权。 [7]

　　次生请求权是专门为了救济民事权利受到侵害后果而设立的请求权系统，是侵权行为法的基本手段。当民事权利受到侵权行为的侵害时，侵权行为法以赋予受害人侵权请求权的手段，在民事权利和诉讼权利之间发生请求权，使受害人即权利人可以依据侵权请求权，依法行使诉权，向法院起诉，寻求法律保护。

　　可见，现代民法的民事权利保护的请求权系统是十分完备的，其构造分为两个部分，一是原权请求权，二是次生请求权，两个请求权结合在一起，构成了严密的民事权利保护系统，共同担负着民事权利的保护职责。这两个系统缺一不可，必须同时共存，才能够担负起保护民事权利的重任。 [8]

　　2.继承恢复请求权与物权请求权的区别

　　(1)物权请求权是对于单个、特定物行使的权利，不能简单地适用于一个权利，而不能对包括有体物、无体物在内的遗产的情况。而继承权恢复请求权是对整个继承权的请求权，是对整个继承权受到侵害的保护请求权。在继承领域，应分别两种情况加以适用：如果被告对原告的继承权不予争论，而是对遗产中的个别的物予以侵害，应当行使从被继承人处继承来的物权请求权， [9]恢复对个别遗产的物权。反之，如果对继承人资格有争论，侵害的是继承人的继承权，则应当适用继承回复请求权。 [10]

　　(2)消灭时效存在不一致。在德国法，继承恢复请求权(遗产请求权)的消灭时效与一般的请求权消灭时效一致，因此时效届至，继承法上的遗产请求权以及物权请求权都消灭。其他国家如意大利、瑞士等规定继承恢复请求权的消灭时效一般要短于物权请求权的消灭时效。而且确认之诉无时效限制，而对物请求返还则受时效的限制。如果继承恢复请求权(对财产之诉)因时效而不得主张时，则其不得基于个别所有权行使返还请求权。 [11]故如以继承为理由而请求返还继承财产时，不问该诉讼为包括的请求或为个别的请求，亦不问被告为僭称继承人、不法占有人抑或第三受让人且不问诉之名称如何，均应解释为继承回复请求权之诉。所以，在同一诉讼标的财产上，绝无另一物权的请求权竞合的存在。 [12]如继承人行使请求权，表现继承人就其占有之继承标的物得主张时效消灭之抗辩。这样，事实上物权请求权与继承恢复请求权仅存在法条竞合，在具体司法实践中，只能依法主张继承恢复请求权。当然，此时也就没有物权请求权的长期消灭时效的适用。[page]

　　(3)自命为继承人而行使遗产上的权利的人，必须在继承开始时即已有此事实存在，才可以称之为继承权被侵害。如果在继承开始后时发生这个事实，则其所侵害者为继承人已取得的权利而不是侵害继承权，此时，自然无法适用继承回复请求权， [13]而只能适用物权请求权、侵权损害赔偿请求权等救济方式。

　　2.继承恢复请求权与侵权请求权

　　继承权能否成为侵权行为的客体，有不同的主张。肯定说认为，继承权是兼具身份权与财产权的双重性格，认为继承权的侵害因非继承人的第三人僭称为继承人而发生。 [14]史尚宽认为，德国、瑞士、法国、日本立法或学说上认为得对于非继承人故意或过失占有遗产时，构成侵权行为， [15]侵害继承权不仅要求非继承人之第三人僭称为继承人而发生，须实际行使继承人之权利，达到自己为继承人之状态才行，因此，继承权为侵权行为法保护的客体。 [16]否定说认为，由于侵害继承权总是表现为对遗产的侵害，而对遗产侵害的救济采用的是行使继承回复请求权，继承回复请求权之诉为确认之诉与给付之诉的结合。这些非为侵权之诉所能包括。因此，继承权不可能成为侵权行为的客体，不法行为人所侵害的不是继承人的继承权而是财产所有权。 [17]

　　我们认为，继承权既然作为一项独立的民事权利，其当然可以成为侵权行为的客体，在继承权受侵害时，对于侵害继承权而导致的损害进行侵权请求权的救济。但是，继承恢复请求权是继承法上特有的救济制度，具有侵权请求权所不具备的功能，可以通过概括性的请求恢复至继承开始时的状态，而侵权请求权仅仅可以进行个别性的救济。因此，继承恢复请求权可起到侵权损害赔偿请求权的作用，而侵权损害赔偿请求权却不能代替继承恢复请求权的作用。这正是民事权利保护请求权体系中，设置两个请求权体系的意义之所在。

　　二、继承权恢复请求权的性质

　　关于继承权恢复请求权的性质，学说不一，主要存在以下三种学说：

　　(一)继承人地位恢复说

　　该说又称形成权说，认为继承权恢复请求权是确定合法继承人的继承地位的权利，而不是继承财产的恢复请求权。如有学者认为，“继承权为被继承人之人格或地位之包括的承继，故继承回复请求权，系真正继承人回复其地位之形成权之一种。” [18]但该说颇受批判。有学者认为，“此说对被表明继承人所占有之财产权利，仍无法解决，胜诉之继承人仍须提出遗产权利之请求诉讼。” [19]亦学者认为，“继承权不会因被他人否认而丧失，真正继承人不必依继承回复请求权之行使以回复其继承权，此时，更(得)本于继承人之身份行使继承回复请求权以回复被占有之遗产标的物。形成权说所谓继承回复请求权回复继承地位之形成权，理论上是矛盾的。所有权人之所有权被否认而所有物被占有时，并不会因此而使其所有权丧失，反而(可)基于所有权人之身份行使物上返还请求权请求返还被占有之所有物。而所有物与物上返还请求权之关系，就有如继承权与继承回复请求权之关系。若继承回复请求权仅在回复继承人之地位，则真正继承人之继承人地位回复后，仍须个别行使物上返还请求权，始得回复其被占有之遗产标的物，对真正继承人而言亦是不胜其烦。此说之不当，明确可知。” [20][page]

　　我们认为，虽然该说被罗马法的继承之诉所采，但随着现代继承法的财产继承的性质得以确立，继承的终极目的在于取得继承的财产，若将继承回复请求权的性质单纯归结为继承人地位恢复的形成权，不免有失偏颇。可以说，虽然继承人地位的恢复非常关键，但是其地位恢复的最终归依在于继承人取得遗产。

　　(二)遗产权利恢复说

　　该说又称遗产返还请求权说，认为继承恢复请求权就是遗产恢复请求权，继承人所主张的是对遗产的权利。此说分为集合权利说与单独权利说。集合权利说认为，“继承回复请求权为继承财产之个别权利(请求权)之集合。” [21]独立权利说认为，“继承回请求权，系基于继承人之继承权，由法律所认为特别独立的请求权。” [22]德国民法、瑞士民法均采此观点。

　　(三)形成权(确认资格)兼遗产返还请求权说

　　该说认为继承权恢复请求权包括两方面：一是确认继承人资格的请求权;一是对遗产的返还请求权。也就是说，这是以确认真正继承人的继承权及请求被继承人遗产的给付为内容的请求权。日本学者多采这一观点。我国大陆学者大都赞同此说，认为此说较符合实际。 [23]

　　我们认为形成权兼遗产返还请求权说较为可采。因为继承权恢复请求权在行使中存在两个方面：一方面为对继承权发生争议，却要对此进行确认;另一方面继承人的继承遗产的权利需要在诉讼中予以确定。因此，继承权请求权具有概括性，兼有确认之诉与给付之诉的功能，其性质应为确认继承人继承权与遗产返还请求权的结合。

　　三、继承权恢复请求权的行使

　　继承权恢复请求权作为一项独立的权利，在发生侵害继承权的客观事实时，继承人可以向侵害人直接提出恢复的请求，也可以直接向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求人民法院通过民事诉讼予以裁决。

　　一般情况下，继承权恢复请求权应当由继承权被侵害的继承人本人来行使，但在继承人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，由其法定代理人代理行使。如果胎儿的继承份额未在遗产分割时予以保留，在其尚未出生时，其母亲有权代理胎儿主张其继承权恢复请求权，要求保留其应继份额。在胎儿出生后，其法定代理人都有权代理其行使继承权恢复请求权。

　　在共同继承中发生继承权受侵害时，行使继承权恢复请求权存在两种不同的作法：(1)共同行使说;(2)单一行使说。 [24]我们认为，在共同继承中发生的继承权恢复请求权应当区分具体情形予以行使。因为在共同继承中不仅共同继承人之外的人会没有合法根据地占有遗产而侵害继承权，在共同继承人内部也会发生某些继承人否认其他继承人的继承权而侵害继承权。具体情形为：一部分共同继承人侵害其他共同继承人的继承权，如独立行使遗产权利、排除其他共同继承人进行遗产分割等，该其他共同继承人可以行使继承权恢复请求权;真正继承人之外的表见继承人同部分共同继承人进行遗产分割，被排除的其他共同继承人可以行使继承权恢复请求权;共同继承人之外的其他人侵害继承权的，不论单一继承人、共同继承人中的一部分还是全体共同继承人都可成为继承恢复请求权的主体，都可行使继承恢复请求权。

　　在继承人通过向法院提起诉讼行使继承权恢复请求权时，继承人只须证明自己是真正继承人即可，不必逐一证明其对遗产的真实权利。也就是说，继承人应对自己有继承权的事实以及请求的标的物于继承开始时属于被继承人占有而为被告所侵害的事实，负举证责任，无须对被继承人的原有所有权及其他权原举证。

　　继承权恢复请求权的行使必须在诉讼时效内行使。否则，人民法院将不予以保护。

　　[1] 周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆2001年版，第580页。

　　[2] 参见郭明瑞等：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第50页。

　　[3] 郭明瑞等：《继承法》(第二版)，法律出版社2004年版，第79页。

　　[4] 杨立新. 侵权行为法专论[M]. 北京：高等教育出版社，2005年版. 第132页.

　　[5] 李宜琛. 民法总则[M]. 台湾：台湾正中书局，1952年版. 第51页.

　　[6] 李宜琛. 民法总则[M]. 台湾：台湾正中书局,，1952年版. 第51-52页.

　　[7]杨立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社2005年版，第132页。

　　[8] 以上参见杨立新等：《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第四期。

　　[9] 参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第122页。[page]

　　[10] 参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第124页。

　　[11] 参见戴炎辉等：《中国继承法》，台湾三民书局1998年版，第94页;戴东雄、刘得宽：《民法亲属与继承》，台湾五南图书出版公司1985年版，第285页。史尚宽先生认为，继承回复请求权与物权请求权竞合时继承回复请求权为特别请求权，因而要优先适用特别请求权。即使原告提起个别诉讼，被告也得主张特别诉讼时效。参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第124页。

　　[12] 参见陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台北三民书局1980年版，第315页。

　　[13] 参见杨与龄：《民法概要》，中国政法大学出版社2002年版，第371页。

　　[14] 参见王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第147页。

　　[15] 参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第127-128页。

　　[16] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第159页。

　　[17] 参见马俊驹等：《民法原论》(下册)，法律出版社1998年版，990页。

　　[18] 戴炎辉：《中国继承法》，台北三文印书馆1981年版，第85页。

　　[19] 戴东雄：《继承回复请求权》，《法学丛刊》1986年第1期。

　　[20] 林秀雄：《家族法论集》，台北汉兴书局1994年版，第333-334页。

　　[21] 陈棋炎：《民法继承》，台北三民书局1987年版，第314页。

　　[22] 史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第119页。

　　[23] 刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第187-188页。

　　[24] 参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第133页。