关键词: 停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状
内容提要: 停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，从请求权的角度着眼，系物上请求权乃至绝对权的请求权，它们不宜作为侵权责任乃至民事责任的方式，其理由大概有七点。它们不符合民事责任为债的一般担保的理论，不行合请求权基础的思维规律，不符合我国关于物权保护方法的既有理论。把它们作为责任方式，体现不出其优先效力的特点，不易说明它们原则上不适用诉讼时效的道理，难以解释这样的现象：在一般侵权行为场合，它们的成立不以过失为要件，而损害赔偿却要求过失。
《民法通则》规定，承担民事责任的方式包括停上侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状(第134条)。在制定我国民法典的过程宁，相当的专家、学者主张，这些责任方式为侵权责任的方式。这就产生一个疑问，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状，究竟是侵权责任的方式，还是属于物上请求权乃至绝对请求权的范畴?
首先分析恢复原状。恢复原状至少有两类，一类是指恢复到当事人之间原来的法律关系状态。例如，合同有溯及力的解除场合，产生的恢复原状，属于将当事人之间的法律关系恢复到合同订立前的状态。另一类恢复原状是指有体物遭受损坏，将该物修复到原来的状态。《民法通则》第134条规定的恢复原状，是在这种意义上使用的。第一种意义上的恢复原状同侵权责任差距很大，尚未见到有人将它作为侵权责任对待。第二种意义上的恢复原状，在《民法通则》上是作为侵权责任的方式加以规定的(第134条)。这是否妥当?按照德国法系的传统理论，物上请求权包括三种类型，即物的返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权。经过对比分析，可知《民法通则》第134条规定的恢复原状不属于其中的任何情形。所以说恢复原状不属于物上请求权。
那么此处的恢复原状属于何种制度?我们知道，有体物遭受损坏，物权人即受到损失;该有体物修复如初，物权人的损失就得到填补或者是部分得到补偿。从这个意义上说，恢复原状属于损害赔偿的范畴。尤其按照德国民法和我国台湾民法，损害赔偿以回复原状为原则，以金钱赔偿为例外，如此，将受到损坏的有体物修复如初的恢复原状，属于损害赔偿的一种方式，就更无疑问 [1]。
其次，分析停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。
其中，返还财产，从请求权的角度观察，就是返还财产请求权，与德国法系的物的返还请求权同义。停上侵害、排除妨碍，从请求权的层面命名，属于德国法系的妨害除去请求权。消除危险，从请求权方面考虑，相当于德国法系的妨害防上请求权。它们均属于物上请求权。如果用于人格权、知识产权场合，就是绝对权的请求权。[page]
笔者认为，既然是制定民法典，而不是制定一部单独的侵权行为法，就必须就整部民法典进行体系化思考，满足民法的总则编、物权编、人格权编(假如如此设计的话)知识产权编、合同编、侵权行为编各自的目的和功能要求，使这些制度衔接配合得妥当、适宜。在大陆法系，物权、人格权、知识产权各有其积极的权能，也有其消极的权能，后者就是物上请求权、人格权的请求权、知识产权的请求权。人们把它们统称为绝对权的请求权，具体表现为停止侵害请求权、排除妨碍请求权。消除危险请求权、物的返还请求权。这是绝对权自身具有的，是它们为使自己保持或者恢复其圆满状态所必须的。法律若使物权成为真正的物权、人格权成为真正的人格权、知识产权成为真正的知识产权，就必须赋予这些绝对权请求权。只要绝对权受到侵害，不管行为人有无过失，不论该行为是否构成侵权行为，绝对权人就当然有权行使这些绝对权请求权，完全不受侵权行为法的种种严格的要求，从而使绝对权能够自行或者通过诉讼机制使自己保持或者恢复其圆满状态。况且，令行为人承受这些请求权行使的结果，并未使他承受任何额外的负担，未遭受任何不利，只是物权人的物权。人格权人的人格权、知识产权人的知识产权，以及他们的相关利益得到了维护。所以，没有必要以过失为要件。一言以蔽之，民法立法，必须给绝对权配置绝对权请求权。
当然，假如《民法通则》和未来的民法典把绝对权与其请求权分割开来，把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式，侵权行为法内部和谐如初，功能正常发挥，也是可以接受的方案，尽管它并非最佳。
事实恰恰相反。把停上侵害请求权、排除妨碍请求权、妨害预防请求权、物的返还请求权，从物权、人格权、知识产权的制度宁分割出来，放置于侵权行为法中，作为侵权责任的方式，有以下六点不妥。
其一，在大陆法系，民事责任为债的一般担保。损害赔偿属于债的一般担保，名副其实。但停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权起不到一般担保的作用，可见，把它们作为民事责任的方式不合民事责任的质的规定性。
其二，侵权责任的方式，在大陆法系，属于债权债务的范畴，有若干学者主张物上请求权在性质上为债权或者准债权 [2]，更表明了这一点。而债权以平等性为原则，若未阴加上担保物权或者基于立法政策的考虑予以特别规定，则无优先性。物的返还请求权作为物上请求权，呈现出优先的效力，物权人优先获得物的返还，受到有力的保护。与此相反，把返还财产作为责任方式，反倒使物权人处于与其他债权人平等的地位，尤其在占有物之人进入破产程序的情况下，物权人不能优先于其他债权人取回其所有物，只能按比例受分，从而使物权名存实亡。即使是停止侵害请求权、排除碍请求权、妨害预防请求权，作为绝对权请求权，与权、人格权、知识产权密切联系在一起，它们的法棒位由物权、人格权、知识产权的法律地位决定，也计它们从物权、人格权、知识产权区分割出来，作为责任的方式，以债的身份出现，更有利于绝对权人。[page]
其三，诉讼时效的对象基本上是债的请求权，而物权，把停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作侵权责任的方式，意味着它们属于债的范畴。而债权上属于诉讼时效的对象，如此，依据民法解释学，毋须说明理由，停止侵害请求权、排除妨碍请求。消除危险请求权、物的返还请求权自然应该适用时效。如果法律规定它们不适用诉讼时效，则必须齐闰明理由。我们知道，如果停上侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权适用诉讼时效，在人格权遭侵害或者受到现实的极可能发生的威胁的情况下，然不合伦理。例如，怎么能由时间的经过，就任凭该人侵害权利人的生命、健康、身体、自由、名誉、隐私，而无权令其停上引在知识产权、物权遭受侵害的情况下，由时间的经过，侵权人就可以永续地侵害他人的权、知识产权，真无效益、无正义可言，违反社会秩序要求。再说，侵害行为正在进行宁，属于一个侵权行尚未结束，诉讼时效不开始起算，该侵权行为停止诉讼时效的起算又夫去其意义。所以，停上侵害请求不会产生诉讼时效问题。一句话，停止侵害请求权。除妨碍请求权、消除危险请求权不应适用诉讼时效，任何时候，权利人都有权请求行为人停止侵害物权。格权或者知识产权，有权请求行为人排除妨碍、消除险。反之，如果把停上侵害请求权、排除妨碍请求权。除危险请求权、物的返还请求权作为绝对权的请求)它们属于绝对权的效力，属于绝对权的防御系统，与对权不可分高，因为绝对权不适用于诉讼时效，所以人们不必说明理由，就可以规定它们不适用诉讼效。如果法律规定它们适用诉讼时效，反倒必须充为明理由。
至于物的返还请求权，可以见仁见智，不同的立例的态度不尽相同。例如，《德国民法典》原来分为的物权和不登记的物权，对基于后者产生的物的返请求权，适用于消灭时效(第194条第1项及其解释)。民法理由书论证其理由，物上请求权若不因时效而消灭，则容许有许多年不行使的权利继续存在，有害于交易安全 [3]。物上请求权因时效而消灭的结果是，对于占有人不得请求返还，而所有权仍继续存在，所有人得因其他原回再取得占有，或者对于非占有人的承继人即盗取人)请求返还，以举所有权之实。《德国民法典》之所以这样规定，是因为当时大部分德国各邦的法律向来是这样规定的，然而，这样规定的结果并不理想 [4]。为此，《德国民法典》有所补救，于第902条第1项规定，由己登记的权利所产生的请求权，不因超过时效而消灭。德国《债法现代化法》在消灭时效制度方面修改动作较大，于第197条第1项第1款明确规定，基于所有权和其他物权产生的返还请求权，因30年不行使而罹于消灭时效，法律另有规定的除外。由于《德国民法典》第902条的规定未被修改，继续有效，故在德国现行法上仍然是，己经登记的物的返还请求权，不适用于消灭时效。《日本民法》规定，债权因10年间不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭第167条物上请求权是否也适用该条款，并非没有疑间。不过，有判例作出了明确判示：“鉴于所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此所有物返还请求权与所有权本身一样，不罹于消灭时效。” [5]在学说上，也有主张，物上请求权没有理由高开物权而独立存在，因此不能脱高物权单独地罹于消灭时效，如果物上请求权罹于消灭时效，则所有权将变成没有实质内容的空虚的所有权。因此，只要出现物的侵害，物上请求权就会不断发生，应该不因时效而消灭 [6]。[page]
对此，笔者的初步看法如下：因在法律不承认取得时效制度的背景下，物的返还请求权不宣适用诉讼时效。因为当物被他人无权占有，物权人未请求返还超过诉讼时效期间，便视为诉讼时效完成，无权占有人可以对抗物权人的返还请求权，可以继续占有本属于物权人的物，形成物权人空有物权之名而无物权之实，占有人拥有物权之实却无物权之名的不正当局面，社会秩序处于不稳定的状态。这不应为良法所允许。在法律同时承认取得时效和诉讼时效的背景下，虽然可以规定物的返还请求权适用诉讼时效，但仍存在一段物权人空有物权之名而无物权之实，占有人拥有物权之实却无物权之名的不正常局面，社会秩序处于不稳定的状态。这是因为，法律一般对于取得时效和诉讼时效臧者称作消灭时效)分别规定了长短不等的时效期间，一般情况下是取得时效的期间长，而消灭时效的期间短。当消灭时效期间届满，无权占有人可以抗辩物权人的返还请求权时，无权占有人因取得时效期间尚未届满而未获得对于占有物的物权。当然，学说可以辩解道，倘若法律坐砚物权人空有物权之名而无物权之实，占有人拥有物权之实却无物权之名的不正常局面不管，该法算不上良法，但是法律己经尽力地设计方案予以解决，只是无力做到两种时效制度的契合衔接，则从方法论的角度看应当予以允许。笔者通情达理，对此说不予反驳，但这不意味着这种方案没有暇疵。证有，有学者为避免两种时效在衔接上的一段空档，将两种时效的期间设计得一样长短。笔者认为，这仍然消除不了上述空档，因为两种时效期间的起算点不同，取得时效期间自占有开始起算，而诉讼时效期间，在我国现行法上，自权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起算。
其四，把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式，不合请求权基础的思维规律。按照请求权基础理论，我们遇到个案，解决法律适用问题，应尽量避免在检讨某特定请求权基础时，必须以其他请求权基础作为前提问题。易言之，即尽量避免在检讨某特定请求权基础时，受到前提问题的影响。由于合同关系的存在对其他请求权有所影响，对无因管理、所有物返还请求权、不当得利、侵权行为而言，合同关系均为前提问题，所以，要首先考虑合同上的请求权，首先审查诉争案件是否为合同案件，如果是，则首先适用合同法。若否，则依次考虑无权代理等类似合同关系上的请求权、无因管理上的请求权、物上请求权、不当得利返还请求权、侵权损害赔偿请求权等。如此思维，才能养成连密深刻的思考、避免遗漏、确实维护当事人的合法权益 [7]。把停上侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式，把本应第四顺序乃至首先检讨的请求权基础，延后到第六顺序检讨，违反了请求权基础的思考顺序，时常要作无用功。[page]
其五，停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产时常用于一般侵权场合，而一般侵权行为的构成，公认地要求以过失为要件。可是，连主张停止侵害、排除妨碍。妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式的论者都认为，停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产的构成，不宣要求过失这个要件。而在一个一般侵权行为己经给权利人造成损害的情况下，对于损害赔偿的构成要求过失，而对于停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产的构成，不要求过失，会出现一个侵权行为同时实行两个归责原则，一个过失责任原则，一个无过失责任原则。这实际上造成了侵权行为法内部的不和谐，不好理解。反之，如果把停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权作为绝对权的请求权，逻辑地不要求以过失作为构成要件，一般侵权的损害赔偿实行过失责任原则，在个案中，几项制度同时适用，就既避免了上述困扰，又妥当地解决了问题。何乐而不为?
其六，把停上侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式，不合我国民法的既有理论。我国民法的教科书大都说明，物权受到侵害时，有物权的保护方法和债权的保护方法。物权的保护方法有停上侵害、排除妨碍、消除危险等。债权的保护方法有损害赔偿、不当得利返还等 [8]。如果这个理论仍然正确，把停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式，就不妥当。
其七，主张把停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式的论者，在论证其观点的可取性时，认为普通法系的侵权行为法如此。不可否认，在普通法系，侵权行为法领域确实存在着“返还不法扣留动产之诉(detinue)”、“返还不法取得动产之诉(replevine”、“回复不动产之诉(ejectment)”及“侵吾禁上令(injunction)”等 [9]。笔者认为，外国法固有的制度及其配置领域，受制于许多因素，如历支背景、文化传统 [10]，以及特殊的法律部门分工等。所以，普通法系的侵权行为法如此配置，不一定是我国侵权行为法必然如此设计的理由。由于英美法上的财产法更多地是有关合同、信托和侵权法的要素的聚合，把财产法和侵权行为法当作相邻的法律领域，是错误的;每一个制度都是另一个制度的要素;普通法……从来不知道有动产的返还请求权;由于普通法宁绝对权的概念并未被认可，侵权行为法上的移物行为俄侵权请求权)取代了所有者的返还请求权 [11]。既然英美的财产法未提供足够的物上请求权制度，权利人受到的侵害又应得到救济，由侵权行为法完成此项任务，就无可厚非。但是，无可厚非不等于说这种解决问题的方案最佳，尤其在我国法承认物权为绝对权，未来的民法典拟完善物权制度，给物权配置物上请求权的背景下，也就是说，我国民法和普通法在具体制度的配置领域存在不同，普通法的制度设计不一定是证明把停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式为合理的理由。由此引出比较法和法律移植上应该注意的问题，体系化思考不可丢弃。[page]
如果未来的民法典一方面继续承认物上请求权乃至绝对权的请求权，保持物权、人格权、知识产权制度的完整性，另一方面把停止侵害、排除妨碍、消除危险。返还财产作为侵权责任的方式，即承认竞合的模式，是否可以赞同呢?笔者仍然持否定态度，理由不在于竞合模式损害了绝对权制度，而在于把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式，导致了侵权行为法内部的矛盾。这从上文的分析中可以看出。依赖绝对权的请求权自身完全能够救济绝对权遭受侵害或者妨碍，当绝对权人行使其绝对权的请求权后仍然存有损害时，通过绝对权的请求权和侵权损害赔偿的共同作用，会使权利人得到完全的救济，并目法律体系内部契合无间。这就决定了采用竞合模式但会使侵权行为法内部产生矛盾这条路径的不可取。
注释:
[1]梁慧星主编：《中国物权法研究》(上)，法律出版社1998年版，第93—94条。
[2]我妻荣：《日本物权法》，第20页.
[3]德国民法理由书，第203页;转引自史尚宽：《民法总论》，第568页。
[4]史尚宽著前揭《民法总论》，第567页。
[5]日本大审院判例大正5年6月23日民录，第1161页;转引自梁慧星主编前揭《中国物权法研究》(上)，第100页。
[6]我妻荣：《民法总则》，有斐阁1988年版，第378页;久保木康清：《最新物权法论》，有斐阁1992年版，第35页。转引自梁慧星主编前揭《中国物权法研究》(上)，第100页。
[7]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，第86-91页。
[8]佟柔主编《民法原理》(修订本)，第146-149页;金平主编《民法学教程》，第223-225页;王利明：《物权法研究》，第102页。
[9] V.A.Grifth:《英美法总论》，姚淇清译，中正书局1983年版，第214、218、219页;John.Eleming,TheLawofTorts,Sydney,47,52,73(1977);转引自梁慧星主编前揭《中国物权法研究》(上)，第88页。
[10]梁慧星主编前揭《中国物权法研究》(上)，第88页。
[11]克雷斯蒂安.冯.巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》，第650-651页。
