物权法所确立的平等保护原则，无疑是中国法治建设和人权保障的一大进步。然而该原则在物权法草案讨论过程中招谤惹讼，某些否定意见和“违宪”指摘横空出世，导致了物权立法一度“叫停”。平等保护的违宪争论，分歧之巨大，反响之激烈，牵涉之普遍，体现了不同群体、不同阶层的利益诉求和公正理念，反映了改革开放以来积累中国社会的一些深层次矛盾。问题在于，这种分歧和矛盾及其背后的利益诉求，能否通过否定平等保护原则来实现，能否通过一部物权法的制定来解决，诚值得考量。本文拟就宪法与民法的关系、平等保护原则的内涵以及物权法的现实策略展开探讨。
一、宪法民法化：物权法不能承受之重
财产权是人类生存的基础，自由和尊严的保障，故财产权的保护是法学上一个重大课题。依学理通说，财产权的保护包括两大方面，即公法的保护和私法的保护。其中公法的保护除了法律保留、比例原则外，主要包括一般宪法基本权利性的保护、针对征收行为的保护、权利保护程序等。[1]也有学者划分为针对立法措施的所有权保护、针对行政措施的所有权保护、针对司法措施的所有权保护等，[2]此皆赖宪法所以申张，私法不足为凭。
民法是市民社会的一般私法。物权法作为民法的重要内容，其平等保护的含义是在市民社会的畛域内对于财产权提供平等的保障。因为市民社会是平等主体之间的交往关系，以市场交易为其典范。“商品是天生的平等派”[3]，商品交换的平等性决定了民事生活中主体的平等。在市场主体在交易过程中，“作为交换的主体，他们的关系是平等的关系。在他们之间看不出任何差别，更看不出对立，甚至连丝毫的差异也没有。”[4]因此，诚如民法学者所言，“公”的利益应当由宪法、行政法等等公法来加以保护，所以国家基本经济制度由宪法规定，国有资产的管理由行政法规定。物权法作为私法，它主要是确认和保护“私”的利益，当然也要对侵害国家财产的民事责任作出规定。为什么不把国家财产神圣不可侵犯写进物权法?根本原因就在于这个原则是宪法的原则，是公法的原则，而不是私法的原则即私权神圣。[5]即便否认平等保护的学者也认为，对公共财产和私有财产是否应该予以宪法上的平等保护，其真实含义并不是指在民事交换领域不同所有制主体应否权利平等的问题，不是指私法上的平等，而是指国家在行使社会管理职责时，在公法领域是否对不同的财产权主体平等对待，在权利保护上是否有等序差别。[6]
宪法对财产权的保护主要通过宣示财产权的宪法地位，确立“法律保留”、“公共利益”、“比例原则”等原则及征收征用制度限制政府权力对私人财产权的侵夺而实现的。就宪法的调整对象而言，宪法调整国家与公民之间的关系，不直接调整公民之间的关系。宪法提供“一个法治的框架，它通过并依据法律组织起来，其目的是为了制约绝对权力”。[7]所以，宪法旨在约束政府，而非约束人民，宪法的精神实质在于宪政，宪政实为“限政”。在国家与公民的关系中，公民的基本权利即为国家所承担的义务，只不过近代国家基于“夜警国家”理念，多承担不得侵害公民基本权的消极义务，现代国家基于“福利国家”的理念，多承担积极作为的义务，但归根结底都是国家承担的义务，而非公民之间承担的义务。宪法对财产权的保障，主要依靠各部门法特别是民法等的具体化实现的。物权法所承载的宪法精神价值以及“中国特色”，主要应当通过技术性的规范设计体现立法者的意旨，而绝非是将宪法条款在部门法中机械地再现一遍。因此，物权法作为私法，其制定本身就是对宪法条款的具体化落实，而涉及国家所有权、国有资产保护等国家根本制度问题应当并只能由宪法予以确认。[page]
宪法的归宪法，民法的归民法，则各得其所。而宪法民法化，过多的宪法条款纳入物权法，同一内容双重规定，流弊甚多，择其要者有三：其一，体系紊乱。宪法条款的重复规定，导致公、私法混同，法部门分工失调以及民法的不合理膨胀，从而将宪法的“限政”精神淹没于公私法不分的大民法之中，无疑与宪法的精神背道而驰。其二，法律解释和适用上人为设障。例如，物权法草案第50条规定：“国家维护公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”该条文重申的是宪法第6条第二款的规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”但这种援引不完整的重复性规定，导致立法资源上浪费和适用中宪法解释和民法解释的不可调和的矛盾。其三，违法后果难以处理。作为平等主体的公民、法人在现实中不可能违反这种宪法性条款，法院也不可能援引该条款，则违法者到底承担的是民事责任还是违宪责任?是由民事法院管辖还是交由全国人大进行违宪审查?这都是无中生有的司法难题。
总之，物权法毕竟只是一部私法，所谓平等保护原则也只是贯彻私法最基本的功能而已，物权法不是有求必应的万应灵药，它不可能负担起财产权保障的所有使命，也不可能满足不同群体的所有价值诉求。现代社会，法律分工的专门化和精细化，同一调整对象往往由跨越法域和法部门的多种法律予以规制，例如不动产，除了物权法提供一般保护之外，还受到宪法、不动产登记法、市政建设规划法、自然资源保护法、文物保护法、强制执行法，甚至税法的综合调整，方臻其功。然而这决不意味着所有这些规则都须纳入一部物权法，否则将会出现一个公私不分、诸法合体的庞然大物。这是物权法不能承受之重。
二、平等保护是规则平等：富人的别墅和穷人的茅屋是否平等?
平等与公正、公平等概念相似，虽然是法治的重要价值之一，但却如同冥王普露透斯之面一样从来没有明确的含义，一般可以将平等区分为起点平等、规则平等和结果平等。[8]物权法上的平等保护原则，是指物权的主体在法律地位上是平等的，其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后，应当受到物权法的平等保护。[9]可见，物权法所确认的平等保护原则实质是规则平等，起点平等和结果平等不是物权法的使命。
起点平等只能是理论的抽象或乌托邦式的幻想，真实世界不可能存在，更不可能通过努力而实现。从国家的角度来看，通过对程序正义的保障，我们可以把每个人摆在相对于程序的平等起跑线之上。但是，如果我们所关心的不仅仅是制度的抽象形式，而是个人实实在在的福利的话，这样的平等是没有意义的。原因在于，每个人在智力、家庭背景、社会关系以及政治地位等方面都存在着极大的差异，他们利用制度所赋予他们的机会的能力因此会非常不同。[10]正如美国政治学哲学家罗尔斯在其名著《正议论》中认为，个人所无法选择而又会导致不平等的因素有两类，一类是社会因素，如种族、阶级、性别、社会关系等;另一类是自然天赋因素，如个人的智商、体力、健康等，这两类因素不是个人的意志所能决定的，它们都是由人们出生的偶然机会获得的。[11]起点平等只有在一个通过强制实现社会整齐化一的体制下才可能实现，这意味着割裂历史的自然进程，一切推倒重来，重新洗牌，整个社会需要付出极大的代价，也必将导致个性价值的丧失，从而塑造出一个万马齐喑、死气沉沉的无差别社会，例如，“文革”就是一个极力消除差别、人为制造起点平等的社会实验。当然，起点平等虽然不是物权法平等保护的宗旨所在，也不可能在社会大范围贯彻实施，但对于国家所有权制度来说却是意义重大。国有资产保护不单意味着国家所有权的确认或追求违背市场规律的特权地位，更需要增强国有资产的利用效率和社会公众对国有资产控制和共享的可能性。而后者是在更积极和广泛的意义上保护国有资产。转轨时期的国有资产的产权改革最需要的恰恰就是起点平等。在国有资产改革过程中，各阶层在公共财富的初始配置上都享有平等的利益表达机会，形成一个公平的起点。即便最终通过自由、公正的市场交易和竞争导致了结果的不平等，改革的起点平等也足以证明改革的正当性而取得公众的认同。例如，开始大家共享大锅饭，如果分家时采取的是掌勺者私占大锅饭的方式，那么自然不会建立公平的竞争规则，而众人恐怕也更在意夺回家产而不是公平交易了。此即所谓，“以起点平等找到最初所有者，以规则平等找到最终所有者”。[12][page]
结果平等不是依赖物权法所能实现的。尽管平等地保障财产权、自由地发挥物的效能，可以带来财富增长和社会繁荣，但由于无法否定的先天差别和偶然因素，即使在同样的条件下自由竞争，人们获得的结果也是不同的。长期以来，小农经济、君主专制、儒家思想造就中国成为一个“平铺”的社会，[13]其文化传统更强调结果平等，所谓“不患寡而患不均”。这种对结果平等的偏好和追求，历经数千年农民起义的轮回和数十年社会主义集体生活的积淀，又深受近二十年改革开放贫富分化负面效果的刺激，籍此次物权法制定而勃发，其情固有可原，其理却未必尽然。无差别的平均主义，决不是真正的公平，而是抑制优越，以牺牲社会效率为代价换取“廉价”的稳定。市场经济必然优胜劣汰，结果的不平等在一定程度上需要容忍的，对于弱势群体的补偿则是通过社会保障法、累进税制等予以调整。物权法的目的是保护财富而不是对财富进行再分配，通过物权法达到结果平等无疑于缘木求鱼。
物权法的平等保护实质上是规则平等。这种规则的平等是抽象的形式上的平等，其具体内容有学者归结为三：一是物权主体的平等;二是在物权发生冲突的情况下，针对各个主体都应当适用平等的规则解决其纠纷;三是在物权受到侵害之后，各个物权主体都应当受到平等保护。[14]物权法旨在确保各方在规则适用上相同的地位，赋予当事人平等的权利和救济渠道，通过自由的博弈，形成公平的社会秩序。公平是博弈的结果。公平不是天生的或者与生俱来的(人生而不平等即起点不平等)，同时也不是自动实现的。[15]自由主义经济学家诺齐克认为，一个富可敌国的人，只要他的最初财产来路清白，嗣后的财富积累是通过自由交易实现的，那么他的富有拥有完全的合法性，在道德和法律上无可非议。那些诸如“物权法是把富人的别墅和穷人的茅屋平等保护”的指责不足为训。事实上，当法律不能保护富人别墅的时候，它同样也不能保护穷人的区区茅屋!而在目前物权法缺位的背景下，其实最受伤害的不是既得利益者，恰恰是那些受不到平等保护的社会弱势群体，试想一下拆迁纠纷中的业主，城市化进程中失地的农民即不难明了。
物权立法是一项科学的工程，而不是民粹情绪的产物。民事立法的专业化、科学化，不免使法律在一定程度上与现实产生距离，不能迎合普罗大众的口味。而公众的意见和情绪往往易变，也更容易受到道德、舆论等各种世俗力量的影响，例如目前社会转轨时期的某些“仇富”心态很容易被转化成为对物权法的曲解和反对。这种民粹的平均主义诉求和实质公正观貌似优越，实则偏颇。在现代社会，利益关系高度分化，价值多元化和相对化。如果连个人也会将他暂时的利益天真地体验为一种“权利”，那么，每个利益集团在实现其要求时想要诉诸“正义”，也就可想而知了。[16]其结果将是大量“替天行道”者滋生，社会充斥着不同的“正义”与“正义”之间的战争，法秩序的和平和安定必将荡然无存。现代法治社会中，立法特别是民事立法是把社会不同的价值冲突和利益诉求转化为一个可行的技术方案予以解决，而不是反过来把一个技术问题变成不同价值观的角斗场。在立法过程中应当容忍和尊重不同意见，通过平等协商对话和理性论证达成共识，而不是意识形态的诘难和大众情绪的发泄，如此才符合程序正义，并真正有助于增强立法的民主性和正当性。[page]
三、规则平等的实质是约束公权力：以强制拆迁为例
财产权的平等保护，在建构了一个平等的市民社会财产秩序的同时，还要求国家行使公权力执行规则时对各种财产权平等对待。法治社会，法律面前人人平等，各类财产权利人在发生争议之时，需要国家居中而断，不偏不倚，解决纠纷，而不能以国有财产守护者自居，即当球员，又当裁判，更不能滥用公权力，以公压私，化私为公。财产权的意义在于为市民社会构筑了一个自治的特定空间，在这个空间内每个权利人享有财产利用、处分的自由，不但使人尽其责，物尽其用，而且权利人得以此自治对抗公权力的凌侵。财产权是基本人权，财产权与生命权、自由权并称为三大权利。财产权的概念在西方往往是由如洛克等政治哲学和道德哲学家阐明和弘扬的，与人权、法治等理念相互印证。英国首相皮特所谓“风能进，雨能进，国王不能进”，一介平民的蔽体寒舍，风雨能吹打刮入，而英王的千军万马却不能闯入，因为他受到财产权的法律保护。人权是法治的必要内容和价值目标，社会主义法治国家的建设要求保障财产权。可见，财产权与人权、法治不可分离，对公民财产的保护不仅警惕平等主体间的不法侵害，还要考虑公权力行使对财产权的侵蚀。
物权法草案第68条规定：“国家保护私人的所有权。禁止以拆迁、征收等名义非法改变私人财产的权属关系。拆迁、征收私人的不动产，应当按照国家规定给予补偿;没有国家规定的，应当给予合理补偿，并保证被拆迁人、被征收人得到妥善安置。违法拆迁、征收，造成私人财产损失的，应当依法承担民事责任和行政责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”合法的财产受法律保护，任何第三人不得侵犯，包括国家无法律依据和正当程序也不得剥夺和侵犯。在计划经济体制之下没有财产权的制度和观念，由于历史原因，我国目前行政权力过于膨胀，凌驾于财产权之上，存在公权力滥用的危险，突出表现在“强制拆迁”等对公民房屋财产权的侵犯的问题。
“强制拆迁”在实践中纠纷较多。强制拆迁的法律依据为国家对私有财产的征收制度。征收在各国都受到严格限定，如美国宪法第5条修正案规定：“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”德国基本法第14条第3款规定：“只有基于公共福利，才可将私有财产征收。财产征收必须有确定补偿的性质和范围的法规才能生效。补偿的原则是公共利益与原所有者利益的公平的平衡。在补偿数额发生争议的情况下，可诉诸法院。”因此，国家基于社会公共利益的需要，可以征收自然人和法人的财产及有关财产权利。但征收必须依照法律规定的程序，并应当支付被征收人合理的、适当的补偿。”并且征收执行人违反法律程序或者补偿过低的，被征收人有权向人民法院提起诉讼，请求给予合理的补偿。[page]
征收是国家以其公权力限制或剥夺私有财产权利的行为，是国家取得财产的一种重要手段，也是现代各国法律的普遍规范对象。例如法国民法典第545条规定：“任何人不得被强制转让其所有权，但因公用并在事前受公正补偿时，不在此限。”德国基本法第14条第3款规定：“剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许。”就是关于征收制度的规定。可见，修改后的宪法第13条在规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”(第1款)的同时，规定“国家为了社会公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用”(第3款)，是符合现代法治精神和共同经验的。
鉴于征收是国家强制取得公民和法人财产权的行为，极易造成对公民和法人合法财产的严重侵害，因此必须由法律严格规定征收的条件。根据宪法的规定，征收的条件一般有三：
1.为了公共利益的目的。公共利益模糊不清，现实中有些部门往往把招商引资项目、城市住房改造、建造广场绿地等工程都扩大解释为公共利益。还有假公共利益之名而为征收，再转手给地产商进行商业性开发，政府和开发商获取暴利，而被拆迁人投诉无门。公共利益作为一个高度抽象、易生歧义和弊端的概念，如果不严格限定，极易出现滥用现象。在理解和运用公共利益概念时，应坚持六条判断标准：(1)合法合理性。坚持法定与合法原则，还应符合比例原则，如果征收征用之目的可通过其他代价较小的方式实现，则无必要征收征用。(2)公共受益性。公共利益的受益范围一般是不特定多数的受益人。(3)公平补偿性。有损害必有救济，特别损害应予特别救济。(4)公开参与性。决策和执行全过程公开透明，依法保障行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。(5)权力制约性。(6)权责统一性。[17]因此，笔者认为，对于公共利益应当严格限定其范围，例如公共道路交通、公共卫生、灾害防治、国防、科学及文化教育事业，以及环境保护、文物保护等，均属于社会公共利益。在判断是否属于社会公共利益时，特别要注意：只有全体社会成员都能“直接”享受的利益，才属于社会公共利益。而除此之外的一切商业性的土地开发及其他财产取得，都必须遵循自愿、公平、等价、有偿的原则，即便政府本身参与经济活动，此时也应作为私法上的平等主体，通过交易取得财产，而不应以行政手段征收、征用。
2.必须严格依照法律规定的程序。对于征收程序应当严格法定，限制征收的强制执行措施，保障公民的知情权、参与权、申请复议权和获得合理补偿的权利，并且基于司法最终救济的法治原则，赋予其诉权，请求司法审查。[page]
3.必须予以公正补偿。关于补偿的标准，理论上有二：(1)完全补偿论。对成为征用对象的财产的客观价值，应按其全额予以补偿。(2)适当补偿论。对财产权限制，只需综合斟酌征收的目的及其必要程度等因素，并参照当时社会的观念，给予公正和恰当的合理金额，便足以视为正当补偿。笔者认为，征收虽然具有强行性特征，但在市场经济条件之下，仍然属于一种商品交换关系，应当符合等价交换的规律。征收补偿目的在于填补被征收人财产所遭受的损失，以符合社会公平负担的原则，所以征收补偿的范围及标准应当限于被征收人所受到的财产损失。
四、平等保护的理想与现实：兼评物权法的模式选择
平等保护原则在物权法中的贯彻有两条具体途径：一是“抽象所有，一体保护”，即借鉴大陆法系模式，采取单一的所有权模式，不区分国家所有权、集体所有权和公民个人所有权，仅规定抽象的所有权制度，不区分主体一概适用予以保护。[18]该种模式为各国通例，因为德、日等大多数国家奉行财产私有制，社会财富大都属于私人，在其民法典中仅规定私的所有，其他少数国有财产类推适用私人所有权保护即可。二是“区别对待，平等保护”，即承认现实国情的特殊性，根据所有制确认国家所有权、集体所有权和公民个人所有权三分法，但各类所有权的法律地位一律平等，国有资产不享有特权地位。[19]
应当说，“抽象所有，一体保护”在市场经济体制下无疑是最符合规则平等的一种理想模式，该模式完全淡化了主体的特殊身份，仅作为一个抽象的法律人格，其财产权受到平等的保护。但我国的物权立法最终选择的是“区别对待，平等保护”的模式。在我国目前的社会背景下，该种模式下作为一种顾及现实的稳妥策略，也未尝不可。何谓正义?乌尔比安认为，“正义就是给每个人以应有权利的稳定的永恒的意义”。分配的正义，意味着对同样的人应当同样对待，但在此背后隐含着对于不同的人应当不同对待。因此，在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为“同样的人”，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的“份额”，因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的“份额”。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待——同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[20]在我国多种所有制并存的条件下，大量国家财产的现实存在是一个物权立法难以绕过的国情，与其对现实视若无睹，不如将其纳入我国物权体系建构之中。国家所有权与私人所有权确有诸多不同，表现在：[page]
1.客体不同。土地、矿藏、空间、海洋、地下资源、野生动植物资源及特殊文物等，只能由国家所有，其不能成为私人所有权的客体。
2.取得方式不同。国家所有权的取得主要通过征收、税收，此外还有没收敌产、罚没财产等方式。当然，国家也可以通过交易的方式取得财产。
3.目的和价值不同。国有财产不是凭空而来的，是几代中国人前赴后继、无私奉献的结晶，是全体人民的共同的一点“家底”。国家对于这笔财产的经营、维护和分配，不仅负有道义上的义务，而且承载着深刻的历史责任。从这个意义而言，我国的国有财产与其他市场经济国家中的公有物不可同日而语。国家所有权的来源和性质决定了其只能用于公益目的，原则上为社会公众服务。当然，国有财产为公众服务的实现方式上可能是多样的，有些是免费的，例如公园;有些是有偿的，例如邮政、教育;有些甚至进入市场采取企业化的方式经营，则完全适用市场规则，例如国有企业。
4.易受侵害性不同。产权本身是一种最佳的激励机制，私有财产有天然的维护者，权利人有足够的动力促使物尽其用，保值增值，抗拒外来侵害。而国有财产的主体虚化，缺乏天然的维护者，信息不对称导致“内部人控制”问题严重，因而其天生对侵害的免疫力不足，需要设置一套不同的信息机制和激励机制。
因此，所有权三分法实乃国情使然，在某种意义上也符合“不同的情况不同对待”的弱势意义上平等对待。需要注意的是，纵然所有权区别对待，但绝不意味着所有权有高下之分，只要进入民事领域，物权法对各色所有权一概平等保护。我国一度盛行所谓国有财产特殊保护论，为前苏联民法之流风余韵，至今未息。其要领归之有四：
其一，归属推定。任何物主不明或无主的财产，推定归国家所有。例如《民法通则》第79条规定所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有;《继承法》规定无人继承的遗产收归公有。遗憾的是，物权法草案承续了这种立法精神，确认所有人不明的埋藏物、遗失物归属国家。[21]
其二，取得限制。如孟勤国教授建议，任何人不得以不支付对价或者对价显著不合理而取得国有资产;重大国有资产的处置，须经国有资产管理部门批准或备案等。[22]该种限制不仅妨害交易安全，其实对国有资产保护也不利，因为这将抑制社会对国有财产的交易意愿，损害国有资产的流通性，而一种流通性不强的财产其价值必然降低。事实上，无论姓公姓私，任何进入市场的财产都应当受民事法律的一般调整，遵循共同的交易规则。只有交易领域之外的非流通性国有财产(民法理论亦称公有物和公用物)，其取得才应予合法限制。如梁慧星教授主编的物权法草案建议稿第63条：“公有物和公用物属于国家所有，不得转让，不得作为取得时效的客体。”[23][page]
其三，诉讼时效和举证责任。返还被不法占有的国家财产不受时效限制，不论占有人是否有过错、是否知情，不论是直接得到还是几经转手，国家与他人对财产的所有权的归属发生争议，事实上无法确定时，推定为国家所有。[24]这显然有违诉讼平等的原则，也对正常形成的交易关系和归属秩序造成妨害。
其四，责任追究。例如，物权法草案第71条针对国有和集体资产流失专门规定，第72条针对国有企业、集体企业的经营规定严格的责任追究条款。此类条款应当出现在公司法、国有资产管理法中，在物权法中规定未免不伦不类。
综上所述，我国物权法草案在平等保护方面，可谓折衷调和，瑕瑜互见，虽然不免残余了些许前苏联国有财产特殊保护的“国家主义”影子，但总体而言，瑕不掩瑜，在基本精神和制度设计上仍然坚持了契合市场规律的平等保护原则。富有中国特色的“区别对待，平等保护”游走于理想与现实之间，这种极具策略性的弹性方案折射出近三十年来改革开放历史演进的惯性和希望，从中也可以体味出学者们的庆幸和无奈。
