2004年6月原告甲公司(一般纳税人)与被告乙公司(一般纳税人)签订了一份定作合同，由原告甲公司为被告乙公司定作价值69万元服装，付款方式约定货到后一个月内付款，如违约，支付按合同总价10%的违约金。签约后，被告乙公司收到了原告甲公司提供的总价值69万元的服装，被告支付给原告一部份定作款27万元并进行了结帐，确认被告尚欠原告定作款42万元。结帐一个月后，原告甲公司来院起诉要求被告乙公司支付定作款42万元并要求被告按约支付违约金6.9万元。庭审中，被告对尚欠款项不持异议，但提出抗辩理由是：原告甲公司未向被告乙公司提供增值税发票，按照有关税法，原告必须开具增值税发票，被告公司见票即付，在原告没有向被告开具增值税专用发票之前，被告有权主张同时履行护辩权而不必付款，是正常的，并没构成违约，故同意在收到原告的发票同时支付尚欠定作款42万元而不同意支付违约金。
分 析
本案看似一起案情简单的合同案件，其关键的法理问题是：本案被告是否适用同时履行抗辩权?同时履行护抗权的法理基础又是什么?以及同时履行抗辩权限的法律后果是什么?
分 歧
对于本案，存在着二种观点：一种认为，原告有开具增值税专用发票给被告的法律义务及依据，理应按税法开具增值税发票，作为被告付款的财务依据，即原告要求被告付款，必须同时开具增值税发票给被告，现原告未按有关税法开具发票，被告可以据此抗辩，即本被告适用同时履行抗辩权，在付款期限上并不构成违约。另一种观点认为，按照合同法有关规定，被告理应按照约定的期限支付欠款，本案被告未在货到一个月内支付定作款，按照双方合约中有关付款期限的约定，被告已构成违约，据此，被告理应支付迟延付款的违约责任即支付约定的违约金6.9万元;被告提出要求原告同时开具增值税发票并不是被告不构成违约的抗辩理由，原告有开具发票的义务但不代表被告有迟延付款的依据;故本案被告不适用同时履行抗辩权。
本人同意第二种观点。如何解决本案的分歧，本人认为要从合同的同时履行抗辩权的本质、法理基础、及法律后果进行分析与探讨，也将有助于实践对合同法中同时履行抗辩权的准确理解与适用。
一、同时履行抗辩权的法理基础
《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”同时履行抗辩权是一项重要的合同法制度，其功能在于衡平当事人之间的利益、维护当事人的权利、维护交易秩序。[page]
(一)、同时履行抗辩权的概念、理论依据同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行自己债务之权。法律上设立同时履行抗辩权制度的目的，在于保护双方当事人之间在利益关系上的公平。一方不履行自己所负义务而要求对方履行义务，在法律上看来是有悖于公平观念的。同时履行抗辩权并不是法律上赋予提出抗辩的一方当事人借对方没有履行合同给付义务，来免除自己应履行合同给付义务的权利，而是将对方履行合同给付义务作为自己履行合同给付义务的条件。因此，同时履行抗辩权在功能上是使对方向自己提出的履行请求权的效力延期发生，从而在性质上是一种延期履行的抗辩权。同时履行规则在合同关系中的反映，是对一手交钱、一手交货这一古老交易原则的确认和发展。同时履行抗辩权在法律上的根据在于双务合同在成立上的关联性，由此决定在履行上的关联性，即一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为因果的关系。合同履行上的关联性要求双方当事人同时履行自已所负的合同义务。本案原告虽然有依法开具增值税发票的义务及法律依据，但本人认为，开具发票的义务仅仅是原告的附属义务并非是被告不付款抗辩的同时履行债务。
(二)、同时履行抗辩权的适用条件
1、双方当事人互负给付义务。同时履行抗辩权适用的首要条件就是，双方当事人基于同一个双务合同关系产生互负债务，承担对待给付的义务。互负债务是指双方当事人所负的债务具有对价性，在享有对方的债权的同时也向对方负有债务，双方均是合同的债务人和债权人，对方的债务是自已债权实现的对待条件。对于此项抗辩权是否仅适用于双务合同，理论与实践界存在不同的观念，本人认为依合同法第66条的规定，同时履行抗辩权的适用范围仅为双务合同如买卖、互易、租赁等合同。
2、 合同没有约定履行顺序。在这种情况下往往要求当事人同时履行。只有在双方当事人的债务同时到期时才可能产生同时履行抗辩权。但对“同时履行”的理解存在不同的观念，有的认为是指当事人互负债务，没有先后履行顺序;有的认为是在同一时间履行。本人认为，对于“同时履行”的理解不宜过分机械，而应具体情况，具体分析，只要双方约定履行的时间相差不大的，都可视为“同时履行”。不适当的限制同时履行抗辩权的适用，有违立法设立这一制度的目的。
3、提出抗辩权的一方当事人，须有对方当事人未履行债务或未按约定正确履行债务的事实。合同法规定一方在对方履行债务不符合约定时，可以行使同时履行抗辩权。但法律对“履行债务不符合约定”及其具体情形均未作出明确规定。本人认为所谓“履行债务不符合约定”包括下列情形：(1)瑕疵履行，即交付的标的物有瑕疵，包括全部质量有瑕疵与部分质量有瑕疵;(2)部分履行，即交付部分标的物，此种情况下与履行存在质量瑕疵一样，合同的目的仍然没有全部实现。[page]
4、须对待给付已届期且他方当事人未为履行。这是同时履行抗辩权得以行使的基础要件。同时履行抗辩权的提出，在于促使双方的债务同时交换履行，如对待给付没有届期或虽然已经届期但是当事人同意延期履行义务，或者他方已经给付或已经提出给付出请求，抗辩原因则消灭。
二、同时履行抗辩权的举证责任
同时履行抗辩权的举证责任是实务中争议较大的问题，当一方行使同时履行抗辩权时，是否要承担对方未同时履行的举证责任，实务上也有不同的理解。一种观点认为，应由行使同时履行抗辩的一方负举证责任，以证明对方未为给付或给付不符合约定。另一种观点认为，行使同时履行抗辩的一方不必负举证责任，应由提出履行的一方负举证责任。
履行合同义务属积极义务，没有履行属消极义务，消极义务不适用谁主张谁举证，应由积极义务负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。在合同纠纷中，当事人对合同是否履行发生争议的，按照法律要件分类说，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。因为，否认权利存在的一方当事人应当就权利消灭的事实承担举证责任，合同义务因一方当事人履行而消灭，因此负有履行义务的当事人应当对合同是否履行的事实或合同不能履行的事实承担举证责任。根据举证规则，从该司法解释规定来看，在权利人举张同时履行抗辩权时，对对方当事人是否履行合同，应当由负有履行义务的对方当事人承担举证责任。否则，将导致权利人因未能举证而承担败诉的危险，并被追究违约责任，使自己的权益受损。这与同时履行抗辩权的立法宗旨“保护抗辩权人的合法权益”相悖。据此，本人同意第二种意见。
三、同时履行抗辩权的法律效果
《合同法》第66条“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 ” 著名法学家王泽鉴先生认为，债权人未提出对待给付而向债务人请求给付时，债务人不负迟延责任;债权人提出对待给付而债务人未为给付时，应负迟延责任。在诉讼上债务人未主张同时履行抗辩权时，法院应作出被告给付的判决。反之，债务人主张同时履行抗辩权时，法院亦应作出同时履行的判决。本人认为，在被告提出同时履行抗辩权时，法院应基于被告的要求同时履行的诉讼请求作出原告应同时履行给付义务的判决。倘若因债务人诉讼能力有限，在债务人不知行使同时履行抗辩权时，法院应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定的告知义务，为平等保护当事人利益，在诉讼中若被告不知行使同时履行抗辩权时，法院应有告知其行使的义务。[page]
对于本案，本人不认同被告乙公司适用同时履行抗辩权，从以上的几个方面论证了被告要求原告开具发票并不是原告依合同而产生的对价义务，而只是附属义务，因此，被告未按合同付款理应支付约定的违约金。如果被告要求原告开具增值税发票，我认为一可在判决书中判决原告开具增值税发票;二若判决书没有判决有关内容，可以告知被告按税法向有关税务单位举报并责令原告开具增值税发票。
