一、网络虚拟财产的概念与性质
(一)网络虚拟财产的概念与产生
1.关于虚拟财产
首先可以明确的是，网络虚拟财产与网络虚拟权利是不同的。2009年12月26日通过的《侵权责任法》规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。[ 详见：崔丽、王亦君：《侵权责任法：筑起公民私权保护墙》，载于中国青年在线，(http://zqb.cyol.com/content/2009-12/27/content_3002276.htm)。]这部《侵权责任法》是我国现行法律中第一个剑指虚拟网络侵权的法律法规。然而，我要讨论的网络虚拟财产权与该法中“虚拟网络侵权”中的“权”是不一样的。该法中主要涉及和保护的是人身权，而本文要讨论的是网络虚拟财产权。理论界对于以虚拟财产为客体的民事权利的构建，存有不同见解:第一种观点主张在现有财产法体系内，通过拓宽现有财产体系的空间，从而为虚拟财产找到一个落脚点，并把网络虚拟财产权作为知识产权加以保护;第二种观点是在现有财产法体系内，把虚拟财产作为“物”，对虚拟财产权采物权保护方式;第三种观点是将虚拟财产视为“债权凭证”给与债的保护;而第四种观点则认为，应突破现有财产法体系，把虚拟财产权作为新型的财产权利类型。[ 林旭霞：《论虚拟财产权》，福建师范大学2007年优秀博士学位论文。]
我认为，网络虚拟财产是指以数字化的网络平台为依托，通过数字模拟现实生活的网络财产或者以实现信息交流及娱乐目的账号及其附加值。其中的附加值可以认定为网络用户投入到网络虚拟财产中的金钱以及网络影响力。之所以将其定位为财产，是因为网络虚拟物已经具有了经济利益和可交易性。梅迪库斯将物和权利都视为财产，他认为:“一个人的财产包括这个人的物以及有金钱价值的权利”[ [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年版，第889页。]。网络虚拟财产则属于有金钱价值的权利。在今天的网络环境下，网上娱乐业日益发达，虚拟物与现实金钱之间进行交换的情形已愈加普遍，如QQ靓号、游戏道具、游戏人物的出售等等。网络虚拟财产的意义已经超出了虚拟的范围，而渗透到了现实生活当中。
2.网络虚拟财产法律问题的产生[page]
网络虚拟财产是在信息网络技术发展的基础上，通过网络游戏与娱乐工具的推广而产生的。关于网络虚拟财产法律问题的产生，则源于网络游戏账户及QQ号码盗号等一系列案件的出现。2006年1月13日，广东省深圳市南山区人民法院对国内首例QQ盗号案作出宣判：被告人杨某和曾某因盗卖130多个QQ号，犯侵犯通信自由罪分别被判处拘役六个月，并追缴违法所得6万多元。此案引发了广泛的讨论，讨论的焦点在于QQ号码的法律性质到底是什么，侵犯的到底是通信权还是财产权。笔者认为，QQ软件的开发之始主要将其功能设置为通信，但随着软件的升级，QQ号码的功能已经日益丰富，游戏、娱乐、博客等功能接踵而至。毫无疑问，仅定其为侵犯通信自由是不足给盗号行为以准确定性的，所以应该在民事客体中明确网络虚拟财产的地位，并完善相关制度问题。
(二)网络虚拟财产是民事权利客体之一
网络虚拟财产权是英特网技术的发展与推广的产物，在罗马法中不能预见其产生，是一种新型的权利形态。然而，并不能因传统的民事客体的理论中没有纳入而否定其身为民事客体的地位。毫无疑问，互联网作为民事主体拓宽民事行为的一个手段，其发展为现代民法的发展提供了更广阔的空间，大大增加了民事权利客体以及民事权利的种类。物作为民事权利客体中的第一顺位客体，其法定含义一直被限定在有体物中。在罗马法上，“物的概念是泛指财物，它包括现代民法的物权、继承权和债权等，含义广泛。”[ 周枏：《罗马法原论》(上)，北京：商务印书馆，1994年版，第299页。]德国民法意义上的“物”，根据该法第90条的规定，是指有体的、占有一定空间的客体，而且仅仅是指权利的客体;所以，不是一切占有一定空间的(在这个意义上是物质的自然界)都是法律制度意义上的“物”。[ [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上)，谢怀栻译，北京：法律出版社，2003年版，第380页。]梅迪库斯也有论述，“根据第90条规定，物‘仅指有形物’，亦即——粗略地说——一切可以把握的东西”，“标准软件(即计算机程序)是否属于物(动产)的范畴?这个问题尚有争议”。[ [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年版，第875页。]可见，在德国法上，也是除了知识产权外不承认其他无形物在民事客体上的地位的。拉伦茨还论述道“一个支配权或者使用权的客体，以及属于这层意义上的第一顺位的权利客体或者权利标的，不仅仅是有地的标的即物，而且还包括一定的、法律承认它是某种权利的标的的无体物”，其后他论述了文学、科学或艺术的作品，著作权客体的精神产品和著作权转化成的保护权的客体[ [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上)，谢怀栻译，北京：法律出版社，2003年版，第400页。]，以及企业本身，但是他却没有涉及到虚拟财产。当然，我们应当允许法学研究的局限性，毕竟思想意识是建立在对现实物质的认知上的，在没有网络虚拟财产出现的时代，毫无疑问不会有网络虚拟财产权的概念。但知识产权的客体等其他无形财产在民法理论中的出现，可以为网络虚拟财产权成为民事客体提供一定的借鉴。[page]
(三)网络虚拟财产权的具体性质
1.网络虚拟财产权是否是物权
有学者认为物权是以有形财产为客体的支配性权利，把无形财产排除在物权的客体范围之外。笔者认为这一观点有失偏颇，因为有些权利客体的表现形式虽是无形的，但是却具有物权的基本特征，虚拟财产就是这种情况下的一个典型。虚拟财产权虽然无形，要靠载体才能表现出来，但是它仍然具有绝对性、特定性、直接支配性和排他性等物权的基本特征。关于物权的直接支配性，梁慧星先生认为“物权是权利人直接支配物的权利，此所谓‘物’，原则上指特定物、独立物和有体物”[ 梁慧星、陈华彬：《物权法》，北京：法律出版社，2007年第4版，第8页。]。梁慧星先生在其后的论述中也没有涉及到网络虚拟财产，其关于“无体物”的探讨也仅涉及到电、热、声、光、冷气、能源，以及知识产权和某些特许权。然而笔者认为其身为物权的性质是确定的，首先其特定性是可以辨认的，每个用户都有一个特定的用户名与ID，根据其身份的个性特征，可以对抗所有人而享有和行使权利，所以它也具有绝对性欲排他性的特征。至于直接支配性，是指无需他人介入而可以实现其管理与处分的特性。网络虚拟财产虽然要通过服务器、计算机等物质载体才能实现支配，但其支配并不等于不具有直接性。笔者认为，支配的形式是可以多样的，其底线是不需要通过其他“主体”的介入(这也是支配权与请求权的一个区别点)，网络虚拟财产的支配是通过物质载体而并非其他人的行为而实现的，所以，其所有者仍然具有对其的直接支配。因此，我认为网络虚拟财产权是物权。
有人认为网络虚拟财产权应属于准用益物权，他们之所以将虚拟财产权作为一项准用益物权，是因为：1、用益物权是直接支配他人之物的权利，虚拟财产的前身是由开发者设定并享有知识产权的虚拟物，知识产权是一项准物权，故可将虚拟物视为开发者的“物”，那么玩家可以直接支配的虚拟财产就是他人所有之物;2、用益物权的核心是对物的利用而非所有，虚拟财产权也强调玩家在游戏中对游戏装备、游戏金币等的利用，以发挥他们价值的最大化;3、用益物权也具有一定的处分权能，一是对权力的处分，二是对权力设定负担，虚拟财产权人对虚拟财产也享有处分权，可以对其进行交易、转让，但这种交易、转让的行为不是所有权的交易，而是对虚拟财产使用权的交易，在性质上是对其所享受的合同权利义务的转让。[ 范俪：《网络虚拟财产权构造分析》，载于《法商论丛》2009年第3期，第68页。]对于该观点的第一个理由，笔者没有异议，对于第二点和第三点——虚拟财产强调利用而非处分，笔者不敢苟同，因为虚拟财产除了利用也还是有其他更多的用途。在处分虚拟财产中，如转让，不能简单视为一种合同权利义务的转移。因为合同只给予了玩家一种游戏的准入，在进入游戏后玩家投入的时间和精力以及创造，是超出了合同规范范围的，已经具有了一种对世性。所以，我不赞成将虚拟财产权视为一种准用益物权，网络虚拟财产权应当是一种特殊所有权。[page]
2.网络虚拟财产权是否是债权
网络虚拟财产权不是债权，要破除网络虚拟财产权是债权的误区，首先要明晰网络虚拟财产不是合同关系的表征。网络游戏的玩家与提供商之间存在的合同关系以及腾讯软件用户与腾讯公司之间的协议，对于网络用户对于其产品的“准入”具有重要意义。但是对于网络用户成为账号的拥有者后所购买和创造的虚拟财产来说，则具有了所有物的含义，具有了排他性。上文也有论述，对于网络虚拟财产权，所有者是有直接支配性的，网络用户对其所有的虚拟财物有占有、使用、收益及处分的权利，这与债权的请求性和相对性有明显的不同。
3.网络虚拟财产权是否是无形财产权或者知识产权
我认为网络虚拟财产权属于无形财产权，但不属于知识产权的范畴。首先我们要弄清楚的是无体物与无形财产是两个不同的概念，两者的区别在于：首先，二者划分的标准不同，前者所有权与“无体物”的划分是一种制度上的划分，无体物指的是一种法律关系，即除所有权之外的一切权利，而后者是对于财产权利的客体根据其不同的表现形态所做的划分;其次，前者是作为分配资源的社会工具的一种制度产品，而后者应是基于人们知识、经验所创造的精神产品;再次，如果说二者均为无形的话，则前者指权利的无形，任何权利都是无形的，而后者仅仅指客体的无形,尽管一种权利可以作为另一权利的客体，但是权利毕竟不同于客体本身，我们不能犯循环逻辑的错误。[ 陈红英：《物权、知识产权与无形财产权》，载于《产业与科技论坛》2007年第1期，第61、62页。]虚拟财产作为对现实生活中无形的非物质财富的模拟，虽然通过有形的载体表现出来，但是与知识产权一样，属于无形财产的范畴。
或许有人会认为网络虚拟财产应当是一种知识产权，因为它属于所有者的智力成果，例如网络游戏的游戏级别。也有学者认为虚拟财产之“无体”、“无形”不同与知识产品之“无体”、“无形”，虚拟财产是客观实在之物，知识产品是非物质性的精神成果，作为非物质性的精神成果，权利人很难对其进行占有和支配，知识产品也很难像物质财富那样被消耗或抛弃，所以虚拟财产与知识产品应适用不同的法律规则。[ 林旭霞：《论虚拟财产权》，福建师范大学2007年优秀博士学位论文。]笔者认为游戏级别的获得往往是通过娱乐性的行为来实现的，所有者拥有网游ID的目的是为了娱乐，就像腾讯QQ号码。当然也有以买卖游戏角色与级别营利为目的而使网游ID升级的情形，但这可以视为是财产权的一种转移，就如同物权的转移一样，也是可以通过转让来营利的，如投资购房再卖出营利。最主要的是，其中的智力成果中的“智力”成分需要确认，网游的级别高低或许与个人的智商有关，但与其投入的创新性无关，而且VIP会员、道具、装备等往往都是通过支付游戏币来购买的，这点与“智力投入”毫无关系。所以，网络虚拟财产是知识产权的观点是站不住脚的。[page]
二、网络虚拟财产的特征
本文在上述关于网络虚拟财产权性质讨论中，已经明确了网络虚拟财产属于民事客体的一种，并将网络虚拟财产权归入到物权的范围，无疑其已经具备了物权的一般特征。接下来我将探讨网络虚拟财产权的个性特征，以有利于制度目标的明确和制度设计。
(一)网络虚拟财产是特殊的无形财产
虚拟财产是有形还是无形有一定的争论，如有学者认为虚拟财产包含了三类：虚拟物(有形的虚拟财产)、虚拟无形财产、虚拟集合性财产。他们认为虚拟物是对现实环境中客观存在的物质财富的模拟。从技术意义上讲，虚拟物是存储于服务器上的电磁记录;从来源上看，虚拟物的生成必须基于一定的服务协议，并遵循一定的操作规则;从表现形式上看，虚拟物表现为由一定的声音、图像、文字等构成的实物形态，因而可以被感知，如同现实世界的有形物。[ 林旭霞：《论虚拟财产权》，福建师范大学2007年优秀博士学位论文。]但我认为虚拟财产都是无形财产，不存在有形的虚拟财产。虚拟财产所赖以存在的有形物(如电磁存储于服务器上的电磁记录)仅仅是其载体，而不能视之为虚拟财产本身。另外虚拟物表现为由一定的声音、图像、文字，这些都是可以被感知的，但是虚拟物的表现形态也不能直接等同于虚拟物本身。无形财产“无形”性表现为主观权利的无形，其已脱离了感官的感知范畴，虽然权利客体如知识产品也有无形的特点，但仍属于权利附着的对象，而不能直接体现为一种财产。[ 马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载于《中国法学》2001年第2期，第102页。]因此，我认为网络虚拟财产仍然为无形财产。但虚拟财产具有与一般无形财产不同的特点，一般的无形财产不占据一定的物理空间但可以通过感觉或者特定设施得以感知，而网络虚拟财产则只能经过计算机网络才能得以把握。
(二)主体间接性
其权利主体是现实主体，而非虚拟主体(即以网络用户名义存在的游戏人物和参与角色等)。网络虚拟财产的所有者并非网络用户使用的名义用户，如昵称代表的某个虚拟人物，而是网络用户自己，网络用户通过账号与密码登录并且控制虚拟人物进行操作，实现对网络虚拟财产的所有和处分。虚拟主体自己脱离用户则变得毫无意义可言，因为它自己是一个没有意识，不能具有辨别能力的虚拟形象。只有当现实主体控制虚拟主体的时候，虚拟主体即虚拟财产才能具有民法中的物的意义。因此，虚拟财产权的主体具有间接性，只有拨开了虚拟形象这层面纱才能看到真正的主体所在。[page]
(三)网络虚拟财产的存在以数据化的网络为依托
网络虚拟财产的存在以数据化的网络为依托是指网络虚拟财产一旦脱离数据化网络将不复存在，因为该网络是其实现行为以及网络用户活动的基础。但网络虚拟财产具有依附性，并不能否认其作为物所具有的独立性，因为物的独立性主要是指具有独立的价值并在交易行为中可以特定化。毫无疑问，网络虚拟财产可以单独转让实现交易，并且可通过账号进行区分而特定化。
(四)网络虚拟财产通过网络系统服务平台而实现支配
正因为网络虚拟财产的存在以数据化网络为依托，所以其支配方式也是通过网络服务平台而实现的。另外，仅以占有为形式的支配已经不能满足现在民法发展的需要。孟勤国认为，“人类因计算机和互联网技术的发展而进人信息社会后，为合理配置有限的社会资源、最大限度发挥财物的效用，不仅传统物权表现出了价值化的特征，而且人类的社会活动也不断虚拟出没有物质形态却同样具有价值和使用价值的资源和财富。相应的，物权人对权利客体的直接支配不再限于实际占有的状态，而是拓展到了权利上的联系。”[ 孟勤国：《物权二元结构论》，北京：人民法院出版社2002年版，第83页。]网络虚拟财产通过财产权人登录英特网及软件使用平台，实现对该虚拟财产的支配，无疑是其区别于对普通财产支配的一大特点。
(五)网络虚拟财产交易的市场形成并开始向规模化发展
广东省深圳市南山区法院2007年1月受理的腾讯起诉淘宝案，是由淘宝和淘宝用户在网上销售腾讯软件和QQ号码引发的。该案一审二审均支持了腾讯的诉讼请求，但笔者认为有诸多不恰当之处，尤其体现在出售QQ号码只一点上。当然，暂且将这一争议搁置，我们应当看到在网上出售“QQ靓号”的行为屡见不鲜，几成规模，淘宝用户出售QQ号码只是九牛一毛。在这种情况下，网络虚拟财产已经成了交易对象，而且是普遍的交易对象。关于网络虚拟市场，已经不再局限于运营商与用户之间的销售行为了。当然，我们应当厘清两个问题，一是网络虚拟财产可否交易，二是谁可以对网络虚拟财产进行交易。关于第一个问题，笔者支持网络虚拟财产可以进行交易的观点，因为虚拟财产具有了物的属性，具有稀缺性和经济价值，是财产的一种。虚拟财产的交易也体现了经济日益发达和交易对象日益增加，最主要的是其体现了民事主体活动的自由空间大大拓展了。对于第二个问题，以腾讯诉淘宝一案为例，我认为QQ号码的拥有者均可以就QQ号码进行交易，因为腾讯的这一服务对于广大网民来说是免费的，而申请一个相对受欢迎的号码则是有一定难度且具有稀缺性，而且有些用于的QQ通过长时间使用和资金投入，具有了广泛的功能和附加值，理所当然其注册拥有者可以将其转让实现营利。[page]
三、网络虚拟财产权的民法保护
(一)保护网络虚拟财产权的必要性
2006年12月14日，广东省深圳市公安局召开新闻发布会通报：深圳警方成功破获了迄今为止全国最大的一宗盗窃网络虚拟财产案，该盗窃团伙成员分布于国内多个省市，盗取QQ号、Q币、游戏账号等，涉案金额高达百万元。[ 《全国最大盗窃虚拟财产案追踪》，网址http://news.sina.com.cn/c/2007-03-21/155012576468.shtml。]
2009年3月下旬，董芳把游戏账号转让给他人后，网络游戏玩家又重新设置密码，将游戏账号盗走。作案的谷某某近日被郑州市中原区法院一审以盗窃罪判处拘役3个月，并处罚金2000元。这是郑州市审结的首起偷盗网络虚拟财产案。[ 《郑州市首起盗窃网络虚拟财产案审理 一玩家被判拘役》，网址http://news.163.com/09/1031/15/5MVCQSQ000013G45.html]
河北某大学毕业生刘思，利用自己掌握的计算机知识，潜入威海市某计算机服务公司网上销售系统，盗走该公司528张价值人民币33745元的各种游戏点卡及充值卡，销赃后获利22893元。这起国内罕见的虚拟财产盗窃案，因利用高科技手段作案且案值高，被称为我省“网络虚拟财产盗窃第一案”。11月6日，记者从威海市环翠区法院获悉，该院一审以盗窃罪判处刘思有期徒刑四年，并处罚金5万元。刘思没有上诉，目前这一判决已经生效。[ 《网络虚拟财产盗窃第1案审结 大学毕业生获刑4年》，网址http://news.sohu.com/20091109/n268063531.shtml] 上述案例及上文谈及的“腾讯诉淘宝案”，均体现了网络虚拟财产正在受到实实在在日益增加的侵害，将这些众多的侵权行为进行归类我们可以简单的将其划分为两类：一是权属纠纷，二是侵权纠纷。关于权属纠纷，如上述“腾讯诉淘宝案”中有很明显的体现，关于网络虚拟财产到底归谁所有，是运营商还是注册用户?其次就是侵权纠纷，侵权纠纷一般又可以分为两类：第三人对用户的侵权，如上述三例案件均属此类;运营商对用户的侵权，这主要体现在运营商错误没收用户的道具等情形。
鉴于愈来愈多的网络虚拟财产纠纷的出现，相关司法实践没有一个统一的标准，容易造成司法混乱。总体来说在民法上确立和保护网络虚拟财产权具有以下必要性：一、解决网络虚拟财产纠纷，使司法和守法有法可依。二、促进交易，保护市场，使网络虚拟财产的交易行为有法律依据，实现虚拟财产的交易安全与效率，扩大民事主体的活动空间。三、实现传统民法理论的现实适应，完善民事权利体系。在大陆法系，在实证民法上主要采取了以法学概念和逻辑推理为基础的法典化结构形式。这种民法典，以概念法学和理性主义为理论指导，相信理性可以创建或发现一成不变的法律概念，从而可以构建一个全面、自主和理性综合的民法概念体系。[ 龙卫球：《民法总论》，北京：中国法制出版社2002年版，第66-72页。]然而，随着社会经济的飞速发展，一成不变的法已经不能跟上时代的步伐，只有大胆创新才能实现与时俱进。旧的民事权利体系已经越来越不适应新型权利的产生，所以在完善民事权利体系上，明确网络虚拟财产权具有重要意义。[page]
(二)网络虚拟财产权的民法保护方法
1.在《物权法》中明确网络虚拟财产权。物权法定原则要求我们在适用物权法时严格适用物权法明确的物权法定类型，没有规定则不能适用。因此，不在《物权法》中明确规定网络虚拟财产权就无法通过《物权法》来实现保护。如笔者前文所述，将网络虚拟财产权纳入到物权的范围，在物权法中得以规制，视为一种特殊的所有权，将有利于保护网络虚拟财产权及定纷止争。
2.在《侵权责任法》中补充网络虚拟财产权的侵权责任，完善虚拟侵权类型。本文一开始就已经论述过，2009年12月26日通过的《侵权责任法》仅对人身性的虚拟侵权行为进行了规定，而没有对网络虚拟财产侵权进行相关设置，这可能与我们还没有在民事权利体系中确立网络虚拟财产权这一重要概念有关。在以后的《侵权责任法》中，需要将网络虚拟财产侵权纳入进去，并对其举证责任进行细化，鉴于运营商具有的专业技术知识和优势地位，运营商相对于网络用户将承担更大的责任。这对于侵权责任的确定，责任大小的划定，均有意义。
3.第三种途径：设立关于网络权利的单行法，在单行法中对网络虚拟财产权进行规定。在我国民法典制定前，以及《物权法》不计划修订，《侵权责任法》预计也不能在近期进行进一步的完善，因此设立一部关于网络权利的单行法，将网络虚拟财产纳入其中，也不失为一种临时的有效措施。
