【案情介绍】
张小甲系张文之子，13周岁，在校学生。放学途中，与同学李小乙嬉闹时发生争执，张小甲在路边捡起石头将李小乙头部打伤。李小乙父亲李武闻讯赶来，将李小乙送往医院救治，花费医疗费用5000元。后双方就赔偿事宜协商无果，李武遂以张小甲之张文为被告，诉请人民法院判决张文赔偿李小乙相关损失。
案件在审理过程中，对被告主体问题发生争议。
【分歧意见】
第一种意见认为：按照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称：民通意见)第159条之规定：“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任”，本案张小甲系未成年人，有明确的监护人张文，故原告以张文为被告诉请赔偿损失并无不当。
第二种意见认为：侵权人系张小甲，民通意见第159条所称由监护人承担的民事责任，是一种赔偿责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款规定：“本条所称‘赔偿义务人’，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织”。此解释将侵权责任、赔偿责任进行了明确区分，通常意义上侵权责任人和赔偿责任人二者合二为一，但在特殊情形下，如无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权、雇员职务行为侵权时，侵权责任和赔偿责任是截然分开的，而受害人仅能以侵权人为被告，人民法院列其监护人为法定代理人，在判决中可直接判决法定代理人为赔偿义务人。
第三种意见认为：依《民法通则》第九条之规定：“公民从出生起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”本案侵权人系张小甲，故应追加张小甲为本案被告;而依《民通意见》第159条之规定，本案赔偿责任人是张小甲之父，列其被告亦无不当。主张在无民事行为能力人、限制民事行为能力人案件中，应将无民事行为能力人或限制民事行为能力人及其监护人均列为被告。
【实务作法】
笔者通过查阅本院部分案例，参考其他法院判决及一些学界著作，发现在涉及监护人主体问题的无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权案件中，实务中多采第二种意见，即以无民事行为能力人或限制民事行为能力人为被告，列监护人为法定代理人，在判决中直接判决法定代理人承担赔偿责任。其结果是，除开行为人有财产时，本位实列的被告在判决中不承担任何责任。
不难看出这种“法定代理人”赔偿的作法的错谬，人大杨立新教授更是在著作《侵权责任法》中为之嗤鼻，呼吁“尽早纠正实践中的错误作法”。在下面，笔者会从“当事人”这一概念的角度进行具体分析。
【笔者观点】
笔者同意第三种意见，即在本案中应列侵权行为人张小甲、赔偿责任人张文为共同被告，理由如下：
一、侵权之诉的本身，包含有两个诉，其一是对侵权行为是否构成的确认之诉，其二是受害人请求赔偿的给付之诉。通常情形下，侵权责任与赔偿责任合一时，两诉的指向是同一主体，但在无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权时，两诉的对象对不同，侵权行为确认之诉的对象是侵权行为人，即本案张小甲;给付之诉的义务人是监护人，即本案张文。因两诉的内容、对象不同，故应列张小甲、张文二人为共同被告;
二、监护人责任是替代责任而非代理责任或补充责任，无民事行为能力人或限制民事行为能力人实施的具体侵权行为，在其无财产时由其监护人承担赔偿责任。换言之，就是监护人替代侵权人承担了侵权责任。而代理赔偿，很明显的法律后果是在被代理人有赔偿能力后，代理人可向被代理人追偿。——诉讼中，代理人始终是以被代理人名义从事诉讼活动。而《侵权责任法》第三十二条、《民法通则》第一百三十三条所确定的监护人赔偿责任是终局责任，监护人无权在无民事行为能力人或限制行为能力人有经济能力后请求被监护人赔偿损失。对于有财产的无民事行为能力或限制民事行为能力人，以其个人财产赔偿，不足部分由监护人赔偿的规定，看似是监护人对被监护人赔偿责任的补充，但实质上仍旧是对被监护人财产不足部分的替代赔偿，因为这种责任始终都是终局性的，只不过是在被监护人财产充裕、足以赔偿的情形下，监护人的替代赔偿金额为零而已。
三、从“当事人”的概念来看，当事人，是指民事诉讼中以自己的名义要求人民法院保护民事权利或者法律关系、受人民法院裁判约束的起诉方和被诉方。也就是说，人民法院的判决书，只能确定案件的当事人享有某种权利或者承担某种义务。在民事诉讼法中，法定代理人是“诉讼代理人”的一种，而非案件当事人。所以仅列无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人为法定代理人，而又判决该法定代理人承担赔偿义务的作法极为不妥。当然，也许有人会问，无独立请求权第三人也不是被告，但也可以判决其承担民事责任。需要说明的是，首先无独立请求权第三人的诉讼地位相当于被告，其次民事诉讼法将“诉讼第三人”亦规范于当事人一节之中，当然可以判决“诉讼第三人”享有某种权利或者承担某种义务。从体系解释的角度来看，也应能够明白法定代理人非当事人。
综上分析，可以得出一下结论：
第一，分歧中的第一种意见，仅列监护人张文为被告，无法对解决张小甲对李小乙构成侵权的确认之诉问题。
第二，列侵权人张小甲为被告，监护人张文为法定代理人，将导致判决非案件当事人承担责任的荒谬结果。
【执行案例】
就无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权案件，曾经发生颇有争议的执行案例：
王小丙系未成年人，将赵小丁打伤。赵小丁起诉王小丙的父亲王斌人身损害赔偿，法院判决王斌赔偿赵小丁各项损失共计150000元。案件在执行中，查明被执行人王斌身患重病，丧失劳动能力，除开政府低保救济之外，再无任何其他收入。案件遂中止执行。数年后，申请执行人赵小丁以王小丙已经成年，在县城务工，并收入颇丰为由，请求法院恢复对案件的执行。案件恢复执行后，经查，被执行人王斌一如既往，没有履行能力。在是否能够追加王小丙为被执行人发生争议。众所周知，执行中变更、追加被执行人，仅发生在企业或其他组织合并、分离、名称变更、出资不实或抽逃出资、夫妻共同债务、诉讼中保证人责任和股东滥用股东地位和有限责任等几种情形之中。追加王小丙为被执行人，在程序法上无所适从，但考虑本案实际情况，若不追加侵权行为人王小丙为被执行人，又于法理、情理不合。最终不得不反适用《民法通则》第一百三十三条第二款之规定，追加王小丙为被执行人。这种作法仅仅只能作为个案中的变通，绝无实践推广价值。但当初的判决如果能将侵权行为人、赔偿责任人均列为被告的话，又何来执行程序中如此别扭的变通作法呢?
(文中案例人物均系化名)
