关键词: 原始住所 选择住所
内容提要: 本文从英国国际私法上的一个传统案例为切入口，介绍英国法上自然人原始住所和选择住所制度，并对其中的不足或者予以指出或者说明自己浅显的看法。由于住所作为管辖根据和联系因素的趋势正在不断增长，这些引介仍然具有现实意义。
乌得尼诉乌得尼案⑵(1869年英国上议院判决)
阿伯丁郡的科龙德.乌得尼有一苏格兰的原始住所。从1812年开始在伦敦居住了32年，在此期间曾偶尔到过阿伯丁郡。1844年离开伦敦到布伦去住了9年，也偶尔去苏格兰。乌得尼1854年在苏格兰的奥美斯顿与安柯拉特小姐结婚，婚前二人已有了一个小孩(即本案被告)。苏格兰法院判决乌得尼的原始住所在苏格兰。原告不服上诉到英国上议院。上诉被驳回。
一、 概说
法律为了确定个人身份与能力，或者说为了某人与一定的法律体系相联系，往往确立以下两个原则：国籍原则和住所原则。因为它们都是在法律意义上的当事人权利义务的基础，前者主要是自然人行使公权利与承担公法上义务的依托⑶，后者则大多是当事人私权利义务的归依。又因为国际私法是规范涉外民商事法律关系的冲突规范，属于私的范畴，涉及自然人的私的权利义务，故而在英国国际私法上，住所有着重要的意义。
在英国的国际私法中，以下关于住所的一般原则得到确认：(1)一般说来，一个人的住所依英格兰法被认为在他有永久的家的那个国家里;(2)一个人有时也可以在一个国家里有住所，尽管他在那里没有永久的家;(3)人人都有一个住所;(4)谁也不能同时为了同样的目的有两个以上的住所;(5)一个现存住所被假定为继续存在到新住所的获得已被证实时为止;(6)为了英格兰冲突法原则的目的，一个人住所在何处的问题依据英格兰法决定。⑷
英国学者(我国相当多的学者也是如此⑸)将住所分为原始住所、选择住所和从属住所或法定住所⑹。实际上，这种分类是不科学的，它模糊了住所的分类标准。申言之，这是杂糅的分类。事实上，选择住所是与法定住所属同一个阶位的概念，划分的根据就是有无当事人自己的意志因素，就如同民法中行为与事件⑺的区分一样。前者需要当事人表明一定的意图，这种意图是具有决定性的;而后者则无此需要，法律直接予以规定。而原始住所与从属住所都是下阶位的概念都从属于法定住所。
二、 原始住所的确定
原始住所是法律所赋予的，每个小孩在其一出生就有的这样一个住所，如为婚生子女该住所就是其父亲的住所⑻;如为非婚生子女，则以其母亲的住所为住所;若是弃婴，则以其被发现地作为住所。这种住所就是原始住所，它不以本人的意愿而取得，属于一种法定住所。但是，这个规定不可避免地产生这样一个悖论：当必须决定子女是否是婚生的时候，依照有些国家的法律，子女是否婚生要适用其住所地的法律来决定，而子女的住所又要以其是否婚生为转移。为了突破这个没有定论的循环，可以进行以下推理：如果世界上没有一个依照他的住所地法是一个孩子合法父亲的男子，那么，这个孩子就是非婚生的。所以，如果依照"父亲"的住所地法这个孩子是婚生的，那么，"父亲"的住所就是为这个孩子的住所，至于母亲的住所地是不是承认这个孩子为婚生，那是无关紧要的;反过来，如果依照父亲的住所地这个孩子不是婚生的(并且，如果没有其他的男子可以作为这个孩子的合法的父亲)，那么，这个孩子就以母亲的住所为住所，也不论母亲的住所地法是不是承认这个孩子为婚生。[page]
关于原始住所的另外一个问题就是这样一个很荒谬的结论：一个原始住所可能被传给数代人，尽管其中没有一个人曾在该原始住所所在的国家居住过任何一段时间⑼。这个谬论被莫里斯在"释例"中的一个例子很好地表达了。1830年，有英格兰原始住所的A去印度。他在那里有了婚生子女B，B居住印度时有了婚生子女C，C在印度居住时有了婚生子女D。A、B和C都打算在60岁时回到英格兰，但他们都不到这个年龄就死在了印度。D的原始住所在英格兰⑽。这个住所在我们看来，赋予D是很不合理的。一个从未踏上这个"住所"所在国国土的人，仅因为他的远祖是英格兰人就赋予了他英格兰住所。当我们在确定假设仅仅在印度有居所的D其死后的动产到底应依哪个地方的法律来分割时，因为不是居所而是住所才是管辖根据与联系因素，所以法院应当按照英格兰法律而不是印度法律进行分割，尽管D在印度住了一辈子，其动产和继承人都在印度。这岂不是荒谬之极?尤其是与"最密切联系原则"背道而驰。关于这个谬论，从目前来看，似乎还无法解决。
笔者以为，在原始住所制度上，应明确以下规则：
(一)原始住所不以当事人的意志而改变
原始住所是一个人一出生就具有的住所，是法律直接赋予的，既不能由其意志而取得，也不能由其意志而改变。要改变它，只能由法律予以撤销，"例如被判死刑或被判终生流放，因为当事人已由其犯罪而丧失其公民身份，从而也丧失其原始住所，但原始住所却不能由当事人本身的意愿与行为而被毁灭。 ⑾
(二)原始住所是衡量最密切联系的一个标准
以住所地法为当事人的属人法既可以避免多国籍"法出多门"与无国籍"无法可依"的尴尬局面，又体现了本国人和外国人的平等，尊重了当事人的利益。住所(也包括原始住所)常常与当事人当前的利益具有最密切的联系。而且，原始住所往往与当事人的民族特性相协调，适用原始住所地法律，也尊重了其风俗习惯。
(三)原始住所自动恢复原则
由于原始住所是法律创设的，是不以人的意志为转移的，当事人没有任何其他住所时，其原始住所即告恢复，而且不需要像取得选择住所那样办理必要的再取得手续。在斯托里(STORY)法官的"法律冲突"一书中也谈到"外国住所即选择住所被放弃之时，其原始住所重行取得。"这是从住所法原则以及若干判例中所得出的公正的结论⑿。
三、 选择住所的确定
在英国法上，要获得一个选择住所，必须符合以下几个前提条件：[page]
1、居住。申请人必须在他所意图选择的住所所在地居住一段时间，但这段时间的长短则不是决定性的，英国法没有要求居住就时间而言是长久的，几天的时间或者几个小时时间的居住都足以构成其必要条件。
2、能力。必须是有行为能力的人才能根据自己的意愿选择一个住所。因为只有具备行为能力的人才能正确表达自己的意愿，他的选择一般而言也是充分维护其自身利益的，一方面有利于当事人预测自己行为的后果，另一方面也有利于保持社会的安定、交易的安全。
3、意图。被英国法承认的选择住所的获得，必须有当事人一定的意图存在，即永久地或无期限地在一个国家居住的意图。这个意图可以由当事人发表声明，也可由其行为加以推测得知。但在英国法上，某当事人是否具有在某地居住的意思是一个事实问题，这类问题由法官依当事人出具的证据加以确定，且采取相对优势的证据规则。这一点与当事人放弃原始住所的意图是一个问题的两个方面，但后者的证明规则更为严格，恰与其自动恢复(重行取得)的简易性相映成趣，这也从另一个角度说明了原始住所作为住所的法定性与"后备性"⒀。
4、不存在其他住所。这是由前所述英国法不承认"一个人可以同时拥有两个或两个以上的住所"原则决定的。而在大陆法系国家则不存在这种问题，因为它们承认一个人可以同时拥有两个以上的住所。因此，在大陆法系，对于住所，更多的是表现为住所的积极冲突，法官所要做的，是要确定哪个住所与案件有最密切的联系，与英国法上法官的任务是确定何处是当事人真正的住所这一理念不同。
这里同样存在着一些问题，比如能力问题应该是由住所地法予以确定的，但当当事人具有原始住所而又选择了一个"住所"时，住所地究竟在什么地方却又要由当事人是否具有行为能力来确定。这似乎又是一个二难命题。依照1861年法国最高法院判决的利萨尔迪诉谢斯案，当事人的行为地法决定其民事行为能力。我国1995年5月通过的《中华人民共和国票据法》也反映了这一原则。该法第97条第2款规定："票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为的，适用行为地法律。"
在选择住所的确定中，意图的认定是最难的。它没有一个确切的标准，就像莫里斯所论及的"没有什么事实或事实构成，能提供存在这种意图的明确标准。在一定案件中被看作是决定性的事实，在另一案件中可以被弃之不顾，或者甚至会被据以支持一不同的结论"⒁。此外，这种意图往往与其他意图发生竞合，典型的就是选择住所的意图与规避法律的意图的竞合。对此，学者们鲜有论及⒂。笔者以为，规避法律需要既成事实，仅有规避的意图是不够的。当我们在对当事人选择住所的承认与确认其规避法律进行选择时，我们应该考量当事人在所选择地居住时间的长度。如果当事人居住的时间过短、尚未与该住所地建立最密切联系，那么，就应该认定其规避法律;反之，则承认其选择住所的法律效力。[page]
需要强调的是，选择住所是由当事人的意愿和事实而取得的，因此，它也可以由于同一方式而消灭。但必须具备这两个要素，"仅仅放弃居住或仅仅放弃意图，它都不会失去"⒃。
四、 对案例的简单分析
科龙德.乌得尼的父亲，先后在勒格红和威尼斯担任领事，并没有因为在这两地任职而丧失其在苏格兰的住所，因而科龙德.乌得尼出生就是苏格兰人。但是，当乌得尼在伦敦租了房子长期定居下来，在该地结婚，并以该地作为其本人及其妻子儿女的住所。事实上，他已成为当地的居民，他在那里居住了32年，而且没有使他回到故乡去的任何障碍。根据这些情况，可以得出结论，乌得尼有意选择和取得了英格兰的住所。但是，如果他以有效的方式出售或者放弃了他的房子、出卖了他的家具、解雇了他的仆人，并且离开伦敦不再返回，那么，他取得的英格兰住所就会理所当然的由于这些事实而放弃了。选择住所同样也会由于选择而告终。当他踏上到布伦去的轮船时，他就失去了在英格兰的住所。与此同时，他在苏格兰的原始住所即行恢复。其余问题也很清楚，即结婚及其后果均应适用他的原始住所地----苏格兰的法律处理。因而上诉被驳回。
五、 以住所作为管辖根据与联结因素的晚近发展
第二次世界大战以后，在欧洲大陆，以当事人的住所或惯常居所来取代当事人的国籍作为管辖根据和联结因素的趋势在增长。这是因为战后有大批亚非国家的公民在西欧各国工作和居住，使得西欧国家中涉及外国人以及外国人之间的民事案件大量增加⒄。如果仍然坚持国籍原则，则这些案件会由于法院不熟悉亚非国家的法律、以及还有多重国籍和无国籍问题而变得难以解决。相反，如以当事人住所或者惯常居所取代当事人的国籍作为联结因素，则既可以防止多重国籍和无国籍的问题，还可以适用法院地的本国法，可谓一举双得。这方面的做法主要表现在欧共体各国签定的一些国际公约⒅和海牙国际私法会议所通过的一些国际公约⒆中。
所以，以英国为代表的国家的住所制度必然会占据越来越重要的地位。我们国家在涉外民商事法律的清理过程中，正在加紧与世界接轨，而现阶段我们国家对住所的法律规定及其原则，不具有操作性⒇，从这个意义上，学习和研究英国法的住所制度，对我们国家住所制度的健全与完善，是有非常重要的借鉴意义的。而在这方面，我国学者所做的工作远远不够。
注释:
⑴鉴于本文案例所涉案情及本文篇幅有限，本文仅对英国法上的原始住所与选择住所加以介绍，法定住所或从属住所在此不做介绍;[page]
⑵引自杨贤坤，《中外国际私法案例述评》，中山大学出版社1991年版，第135页;
⑶但在属人法连结点截然不同的大陆法系，国籍则是所有权利义务的前提;
⑷J.H.C 莫里斯主编《冲突法》(上)，中国大百科全书出版社1994年版，第144-151页;
⑸李双元，《国际私法》，北京大学出版社1991年版;丁伟， 《冲突法论》，法律出版社1996年版;林欣、李琼英，《国际私法》，中国人民大学出版社1998年版;张潇剑，《国际私法》，北京大学出版社2000版;
⑹对后一种住所，学者观点不一，有的谓之"法定住所"，如李双元;有的谓之"从属住所"，如杨国华等;还有的称以"依附住所"，如丁伟。
⑺郑立、王作堂，《民法学》，北京大学出版社1998年版，第36页：事件是指与当事人意志无关的那些法律事实;行为一般是受人的意志所支配的活动，即有目的有意识的活动。
⑻这个住所又究竟何指?莫里斯认为是不确定的，它是要由法官予以确认的又一客体;
⑼莫里斯，前揭书，第153页;
⑽同上，第155页;
⑾杨贤坤，前揭书，第137页;
⑿同上，第140页。1921年美国衣阿华州高级法院判决的"琼斯财产案"揭示了这一点。
⒀马丁.沃尔夫，《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社1988年版，第172、175页;⒁莫里斯，前揭书，第161页;
⒂近十几年来，似乎只有林欣先生写过有关住所的文章，且文章中也未谈及这种意图的竞合问题：《论国际民事诉讼中当事人的住所与国籍》，载《法学研究》1989年第3期第83页;
⒃莫里斯，前揭书，第171页;
⒄林欣、李琼英，《国际私法》，中国人民大学出版社1998年版，第30页;
⒅如1968年9月欧洲共同体六国签定的《关于民商事案件管辖权与判决执行公约》、1988年9月欧洲共同体与欧洲自由贸易联盟在瑞士的罗迦若签定的《关于民商事案件管辖权与判决执行公约》、1980年欧洲共同体签定的《关于合同义务的法律适用公约》;
⒆如1985年海牙国际私法会议通过的《国际货物销售合同法律适用公约》等;
⒇我国《民法通则》第15条规定："公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。"最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第9条规定："公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。"[page]
