论隐名合伙

合伙制度起源于罗马法。在罗马法上，合伙是一种合意契约，根据该契约，两人以上相互承担义务将物品或者劳作集中在一起，以实现某一合法的且具有共同功利的目的。合伙有两种形式，一种是普通合伙，就是全体合伙人共同出自、共同经营、共享利润和共负亏损，全体合伙人对合伙债务承担无限责任的合伙。我国民法通则规定的个人合伙和《合伙企业法》规定的合伙企业，都属于普通合伙。另外一种是特殊合伙，既部分成员不参加经营并且对合伙债务负有限责任的合伙。特殊合伙主要包括两种；一为有限合伙，二为隐名合伙。隐名合伙起源于中世纪的康曼达契约，是指当事人预定一方对他方所经营的事业出资，而分享其营业所得收益及分担其营业所受损失的契约。为大陆法系所特有。其特点是：隐名合伙无独立的合伙财产，隐名合伙人的出资归入营业人的营业财产；隐名合伙人只分享营业利润和分担营业损失，并不参加营业。在现阶段，我国已大量存在这种商业组织形态，并且是高新技术企业吸引风险投资的良好组织形式。随着我国市场经济的发展，隐名合伙作为合伙的一种特殊形式，满足和适应了一些投资者的需要，但由于我国立法的滞后，法律没有隐名合伙的有关规定，一旦产生纠纷诉诸于法院，就会出无法可依，认定和处理较为棘手，判决依据随意性很大的现象，使隐名合伙人的初衷得不到实现，笔者根据查阅过的资料及相关案例，从律师实务出发，谈谈对隐名合伙特点、法律依据、确认隐名合伙的必要性，纠纷的处理和认定。
一、 关于隐名合伙的概念及与一般合伙、借贷关系的区别：
隐名合伙具有以下不同于一般合伙、借贷关系的法律特征：
1、隐名合伙当事人必须一方为隐名合伙人。2、隐名合伙人的出资为出名合伙人所有。出名合伙人是否出资不为合伙的条件，隐名合伙人对其出资不再享有权利，其出资的财产为合伙人享有所有权，如果出名合伙人为二人以上则为出名合伙人共有。3、出名合伙人为对外承担权利和义务的主体，代表合伙企业对外与第三人发生法律关系，而隐名合伙人不为权利与义务的主体，无权代表营业单位与第三人发生权利义务关系。4、隐名合伙人一般对合伙事务无执行权和决策权，出名合伙人有权决定和执行合伙事务。5、隐名合伙人以其出资为限对合伙债务承担有限责任，出名合伙人则对合伙债务承担无限责任。6、隐名合伙中，隐名合伙人死亡，营业仍然继续，合伙不以隐名合伙人的死亡而解散，只有当出名营业人死亡时，合伙企业才解散。7、隐名合伙人的出资以金钱或实物为限，而不得以劳务或信用为出资。 8、隐名合伙人除了为维护其利益而行使监督权外，无权干涉营业单位的内部事务。[page]
二、隐名合伙的优点及存在的必要性：
隐名合伙的有限责任和无限责任并存的框架了满足了经营者和投资方的不同需要，利于聚集社会闲散资金，解决合伙资金不足的问题。隐名合伙的协议的灵活性可以解决法律对技术出资设立的限制，各合伙人的出资形式和比例可以在隐名合伙协议中自行约定，适应了对高新技术的风险投资的热潮，并且技术成果开发人利益得到了保证，利于技术创新。有利于满足公民的投资需要，随着经济的发展变化，公民的个人收入增加，人们的投资欲望日益强烈，隐名合伙这种形式即满足了人们的投资需要，又消除了人们担心承担无限责任的担忧。另外隐名合伙这种组织形式也满足了中国人不露富的心理。
三、关于隐名合伙认定的现有法律依据：
1、根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46的规定：“公民按照协议提供资金、实物，并约定参与盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配，视为合伙人。”这一司法解释在一定程度上对隐名合伙的认定在律师事务中起到积极作用，但并未在根本上给予解决，结合该司法解释第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；”分析，这明显不符合隐名合伙人对债务只付有限责任的法律特征。
2、按照《合同法》的原则处理，隐名合伙从根本说是一种契约的性质，合同法采取的是非法定主义，在法律对隐名合伙关系未作出禁止性规定的情况下，上述契约就是合法的。在司法实践中，已有一些以上述理由辩护成功的案例，如2000年，苏州中院关于黄金华、陈建英诉王少锋、陈丽琴等要求确认“隐名合伙人”地位案。
四、关于隐名合伙认定和处理：
1、如出名合伙人与隐名合伙人之间签定有隐名合伙协议书，双方对出资比例、权利和义务、利益分配、债务承担等作了详细约定，这种形式较易认定，根据意识自治及法无明文规定即为可行的原则，即可直接认定隐名合伙人的地位。
2、如出名合伙人与隐名合伙人之间未签订协议书，但隐名合伙人能提供其享受合伙企业红利分配的依据（不是利息），并能提供其出资的相关证据，根据隐名合伙的概念，可以据此认定隐名合伙人的地位。
3、如出名合伙人与隐名合伙人即未签定隐名合伙协议，隐名合伙人又不能提供其享受合伙企业红利分配的依据，出名合伙人对隐名合伙人的地位又不予认可的，这种情形就较难认定隐名合伙人的地位，因此隐名合伙人如要保护自己的利益，签定隐名合伙协议非常必要。[page]
五、签定隐名合伙协议应具备以下主要条款：
1、出名合伙人与隐名合伙人之间的出资额；
2、出名合伙人对隐名合伙人的地位予以认可；
3、隐名合伙人享有的权利，如审阅合伙企业账簿，检查合伙企业事务及财产状况等，但不得参与合伙企业事务的执行；
4、出名合伙人与隐名合伙人之间的利益分配；
5、合伙期限。
由于我国法律对隐名合伙未作明确规定。一旦出现口头的或约定不明的隐名合伙纠纷，处理时争议较大，隐名合伙人的权益往往难以得到保护，在现阶段，隐名合伙人只有通过签定完备隐名合伙协议方式来保护自己，另鉴于隐名合伙的特殊性及司法实践的客观需要，为统一执法，笔者认为有必要将隐名合伙纳入立法日程。