四、相邻权属性的再定位
下面将研究相邻关系民法调整中最具特色的一种权利义务模式——相邻权。现在我们借鉴一下法国法系各国立法体例。法国民法典中与“所有权”一编并列,单独设一编“役权或地役权”,其中第一章“由现场的自然情况所产生的役权”和第二章“法律规定的役权”即为各国民法中相邻关系之种种,规定疆界划分、排水、采光、通行等问题;第三章“由人的行为设立的役权”,反映通过契约、时效、家父指定等方式产生的地役权。意大利民法典第三编“所有权”设第二章“所有权”,其中第二节“土地所有权”规定了土地的范围、疆界划分、越界林木、采光、望、一定情形下进入他人土地、甚至于邻地利用权等内容,但又在该编第六章“地役权”中专设一节“强制地役权”,与“任意地役权”、“时效或家父指定取得地役权”等节并列,规定通行权(第1061—1055条)、管道安设权(第1056—1057条)、堰的设置利用权(第1047—1048条)、生活用水排水权(第1033—1045条),强制供水权(第149—1050条)等内容。根据上面体例安排,可见法国法系对相邻权的定性,没有采用所有权扩张说而是以地役权归属之,依法定而生地役权,或与其他地役权混同共设一编,或某些规定于“土地所有权”一节中。某些规定于“强制地役权”一节中,但不管如何,根据立法可以看出其是以法定地役权定义相邻权本质的。 [1]法律事实(自然事实)——不动产相邻,产生法律关系——对相邻不动产的地役权。
所谓地役权,目前学者的定义大多一致,指土地所有人为使用其土地的方便和利益而利用他人土地的权利,属于一种为增加自己土地之利用价值,而使用他人土地的用益物权。 [2]需要役使他人土地者为需役地,提供便利而被役使者为供役地。
地役权概念源于罗马法,作为最古老的他物权,是伴随着土地所有权观念而生的一种他物权形式。罗马古时土地公有,后出现私有化,土地分割而归各家族所有。但土地利用自不能以自己单一土地即发挥价值,为实现土地价值而有利用邻人土地的必要,所谓不动产相邻关系问题即由此而生。“于是各土地使用者为了耕种的便利和其他需要,对已分割的土地,在使用时仍保持未分割前的状态”, [3]如为通行、汲水、放牧等需要仍可利用他人土地,此即最早的耕作地役。原本城市中建筑相距甚远,不生相互利用的必要,后由于公元前390年高卢入侵后的重建以及城市发达、建筑物增多,也产生了通风、采光、排水、通行等利用邻人建筑物的需要,城市地役由此而生。耕作地役和城市地役合称地役权。后地役权内容不限于此,各种对物的利用权均能以地役权命名,地役权在罗马法中得以广泛运用并为各国民法典继承和发展。
在罗马法中即大量运用地役权制度解决相邻关系问题，“罗马法中许多地役权以现代民法理论来看,它大致可归诸相邻关系法”, [4]“如某人拥有一块墓地而无去墓地的通行权,且邻人禁止其进入墓地,通过申请,行省长官可授予申请人通行权,但应迫使他向邻地所有人支付适当价金。” [5]在法国虽然对法定能否产生地役权存在争论,但多数学者及立法均认为被围土地的通行权直接由法律规定而产生这一事实并不影响其地役权的成立。 [6]前德意志民主共和国民法典第六章“地产使用人的相邻关系”,第321条第1款:“以一定的方式(如堆放建筑材料、搭脚手架、给予通道或通行权)对地段设定临时的或永久的共同使用权的,须由有关的用益人达成相应的协议。”第322条第1款:“如果同意给予通道权或通行权的,可以与受影响土地的所有人商定将这种权利在土地登记簿上登记”,第2款:“共同使用的权利经在土地登记簿上登记,或经有关的所有人商定,或经受影响土地的所有人同意,可以转移给有资格的邻人的后继人。”从上面内容可以看出原东德立法者对于相邻权虽未明示,但实际上亦是以地役权属性视之,须双方商定达成协议,并要登记,而且转移时要征得有关方同意。如采用所有权扩张说,所有权转移,则其中自然包括对邻地的相邻权,无需另立程序。新近颁布的俄罗斯民法典第274条第2款规定:“为了保障通过邻地敷设和使用输电线路、邮电线路和管道,保障给排水和改良土壤,以及不设定地役权便不能予以保障的不动产所有人的其他需要,可以设定地役权。”可见俄罗斯民法典对于相邻权的本质属性也是以地役权定义的。
地役权既出于调节相邻不动产之间关系而生,其中的内容则完全能够解释相邻权的权利义务关系。法国、意大利等国采用此理论解释相邻权,更充分说明了相邻权以地役权性质定义的可行性和合理性。由此,在德国、法国两个模式下,同为不动产相邻之特定法律事实,一个法定产生所有权扩张而可以利用邻人不动产,一个法定产生地役权而可以利用邻人不动产。也许法律后果可能是一致的,但如前所述,所有权扩张说在相邻权与所有权概念的衔接、相邻权的客体等方面存在一系列无法解释的难题;如以地役权定义相邻权,其为需役地所有权的从属物权,为供役地所有权的负担,权利客体自然为供役地,这些理论问题均可迎刃而解。本着法律的科学性、严密性和概念的一致性、连贯性,以所有权扩张说解释相邻权明显牵强,破坏了法律体系完整性,而以地役权解释则顺理成章,于逻辑上、结构上、体系上均较前者为佳。
地役权的内容,依史尚宽先生见解:1.为供役地之使用;2.为由供役地取得孳息;3.为限制供役地使用权人之权利行使;4.为排除邻地因相邻权所定之权能。 [7]第2种取得邻地孳息、第4种排除相邻权不可能为相邻权内容,但第1种和第3种情形却是相邻权中经常出现的权利义务内容。对供役地的使用权,如管道安设权、低地自然承水义务、袋地通行权、邻地利用权、使用邻地工作物过水权、堰的设置和利用权等等,均为需役地对供役地的役使以协调相邻不动产之间关系。至于限制供役地使用权人的权利行使在相邻权中则可能有两种表现。其一为法律规定相邻所有人不得以某方式利用不动产,如水道不可改变义务、于界线一定距离内不得建筑、于界线一定距离不得种植、开设窗户或眺望邻人须保持一定距离、不得建筑使雨水落入邻人土地等等,均为为需役地利益而限制供役地的利用方式和范围,以调整相邻不动产之间关系。其二为法律限制相邻不动产所有人某时行使物上请求权,如正常限度内的不可量物侵入不得请求排除,明知而未提出异议的逾界建筑不得请求除去等等,均为为需役地利益而限制供役地的物上请求权,以调和相邻不动产之间关系。[page]
但按照德国法系通行观点以及我国学者论述,地役权和相邻权性质上有诸多不同之处,不能用地役权来定义相邻权。下面笔者试就几点所谓区别加以评论。
第一,地役权自罗马法以来,在学说和立法实践中,多以供役地人的不作为为根本标志;但相邻权有学者认为可以包括邻人的作为义务,如我国台湾地区民法典第776条、782条、795条。 [8]我国台湾地区民法典第776条规定:“土地因蓄水、排水、或引水所设之工作物破溃、阻塞,致损害及于他人之土地或有致损害之虞者,土地所有人应以自己之费用,为必要之修缮、疏通或预防。”此条内容确为邻人有积极作为义务,但我们仔细分析,实为不动产利用过程中造成他人不动产损害时的积极救济义务,为受害人的物上请求权,加害人所应承担的积极的损害赔偿义务,根本无所谓不动产所有权扩张而利用他人不动产的权利。第782条为水源受污染时的请求救济权,第795条为建筑物或工作物有倾倒危险时的预防请求权,亦为物上请求权制度的内容。相邻权即便按所有权扩张说解释,亦为所有权性质,以一方的任意支配权利和另一方的不作为义务为全部内容,也谈不上邻人的作为义务。而请求权为请求对方为积极行为的权利,另一方亦有相应义务。物上请求权为物权人受损害时得请求他人为一定行为的权利,如前文所述,应单独作为调整相邻关系的一种方法。所以说相邻权中并不包括所谓作为义务,其亦以邻人不作为义务为基本特征,与地役权性质同。 [9]
第二,有学者认为地役权基于契约而发生,而相邻权因法律规定而生, [10]此亦为两者明显区别。在罗马法中,地役权即可由多种方式设立:11契约,21遗嘱,31裁判,41法令,51时效。 [11]如前面所举墓地通行权的例子,实质亦是依法律而生。及至现代,德国法系严格区别相邻权与地役权,但日本民法典第283条、瑞士民法典第731条第3款、我国台湾地区民法典第852条规定时效取得,实际上还是依法律规定而生地役权,并非仅能依契约而设。法国法系中各国地役权除依契约设定外,尚可依法定而生,甚至因时效、家父指定等方式而生(意大利第1031条,法国第690条、第693条、第694条),各有适用目的,各有适用范围,并未见其地役权体系有何矛盾或不妥。他物权者,利用他人物的权利。至于此权利因何种方式而生,依契约、依法律?与此权利内容无关。契约可设定此权利,法律亦可规定此权利。如地上权,一般以契约设立,但根据台湾地区民法典第876条,拍卖抵押物,致土地与建筑物所有人各异时,法定建筑物所有人取得地上权。再如,抵押权一般亦以契约设立,但依我国台湾地区民法典第513条,承揽人对承揽加工物就其酬金有法定抵押权,我国合同法第286条亦作了类似规定。权利产生方式虽不同,但权利内容并不因此而改变,所以以权利产生方式来判断权利的性质和适用范围是不科学的。
第三,学者多认为地役权一般为有偿设立,而相邻权只要不给邻人造成损失即为无偿。 [12]一为有对价,一为无对价,似乎两者界限分明,不可混同。设立地役权以在他人不动产上设立用益物权为目的,出于何动机、何目的,有无对价、偿金为基础原因,非地役权内容,而由当事人于设立地役权之外另行商定、签约,故各国民法典地役权章节并未见有偿金规定。至于时效取得地役权更无从有偿金规定,皆听由当事人自由商定取舍。学说亦认为“地役权之设定,得为有偿,或无偿。” [13]参阅各国民法典对相邻权的规定,均有损害补偿的规定。依苏永钦先生看法，“所谓偿金不过是对损害以市价为标准计算的给付数额,而对价亦不过是作为交换以市价为标准计算的给付数额,两者无实质差异,在任何情况下,物权扩张的一方都必须有所支付才对。” [14]地役权可为有偿,亦可为无偿。为有偿,自可意定数额,若为法定地役权,亦不妨法定数额。各国民法以相邻权损害赔偿为原则,而其性质与地役权的对价实质相当,难以分辨,可见,有无偿金亦不是地役权和相邻权之间的区别。
五、相邻关系立法原则
相邻关系,生动复杂,多种多样,不一而足,目前各国民法典所用的调整方法如前所述大致有四种。但这四种方法只是法律为我们所提供的几种手段、工具而已,亦如机器中的零件,如想使零件顺利组装、机器正常运转尚需科学的原理和精致的构想。相邻关系中民法调整方法有上列几种,但其本身不能决定是否能实现法律调整相邻关系之目的,尚需贯彻一切原则和指导思想,方能使这些法律技术、方法发挥作用,实现价值,并且抑制其本身的不足,实现既定立法目标。笔者借鉴各国民法典立法经验以及学说观点,认为一般在不动产相邻关系立法中应贯窗以下几个原则。
第一,重视习惯在相邻关系中的调整作用。众所周知,法律很大程度上即从习惯演变而来,从人们共同认可的规则而演进成国家立法意志。然至法律颁布后,习惯能否还有约束力,则不无疑问。“总体而言,在近代民法典中民事习惯迅速走向衰落”, [15]但至现代,随着理性主义、绝对法制统一观、全面积极国家观的动摇,民事习惯在现代民法中地位有所增强。 [16]物权法定为各国物权法基本原则,但在相邻关系立法中,对于习惯的效力,各国一般均予以认定,或者说承认其对于法律的补充效力。“如所周知,德国民法典是在德国各邦(州)法的基础上制定而成。因此在相邻关系制度上,它尊重了各邦(州)民众的长期的传统习惯,从而在具体的个别场合并存着数种规范,以资应用,首先是住民的习惯,其次是法的记录文书(法书)与国家法典,其共同构成无数固定而详细的规则。” [17]故德国民法典第919条第2款:“界石的种类及程序按各邦(州)法律规定之,各邦(州)法律未有规定时,按当地惯用的方法确定之。”我国台湾地区民法典第790条第2款:“依地方习惯,任他人入其未设围障之田地、牧场、山林割取杂草,采取枯枝、枯干或采集野生物或放牧牲畜者(不得禁止其进入土地)。”法国民法典第674条:“下列人必须留出关于各该物体的特别规定或习惯所规定的距离⋯⋯以免危害邻人。”
第二,综合运用物权调整方法和债权调整方法。所谓物权调整方法指通过借助物权形式,或赋予当事人某种使用物的权利,或限制当事人某种使用物的权利,以当事人物权的享有、丧失而调节物之利用关系,如所有权限制、设定他物权均为以物权内容变更来实现物之利用的调和。但民法中尚有债权调整方法,即通过一方对另一方的给付、补偿而中和、调节双方利益的冲突,如侵权中的损害赔偿责任,即以赔偿损失的方式以平衡双方权利义务。物之利用为民法物权内容,但民法未规定只能由物权方法调整,法律调整方法以实现立法目标为最终价值。为达到规范、促进物之利用的共同目的,可为物权方法亦可为债权方法,甚至于债权方法在现代商品经济更具有广泛的灵活性、适用性。“现代商品经济的发展表明,资源达到最佳使用状态意味着资源的利用必须突破所有人的支配能量以及物的固有形态的限制,在既定的、有限的资源基础上吸收更多的能够有效利用资源的主体利用资源,充分挖掘资源的利用价值,……为了达到这一点必须重新配置财产权的权能,⋯⋯而这一切只有靠债权的机制才能够有效完成这一系列过程”。 [18]典型的例子,如共有物分割当属物权方法,但该物不能合理分割时,由多取的一方给付少取的一方差价,则为以债权方法调整双方之间利益失衡以达到权利义务相当的目的。[page]
相邻关系为调整不动产利用而生,体系上亦归入物权法部分,但以社会需要为目的,应不以物权调整方法为限,亦可借用债权调整方法。各国民法典中普通适用的相邻方之间给付一定数额的偿金，“不论是损害补偿或对价支付性质,都更接近某种对等正义的实践,即以债权的调整来补偿物权调整的损失”。 [19]物权调整方法功能有限,有时不免有失公允,权利义务失衡,则赋予受害方以债权,以债之给付填补其损失而达到利益平均目的,不失为一好途径。
各国民法典中大多运用债权性质的补偿、给付以弥补物权调整的不足。如德国民法典第917条第2款:“对于必需通道所经的邻地所有人应以金钱定期金作为赔偿”,类似的如瑞士民法典第695条、日本民法典第211条、我国台湾地区民法典第788条。再如我国台湾地区民法典第785条:“水流地所有人,有设堰之必要者,得使其堰附着于对岸,但对于因此所生之损害,应支付偿金”,类似条款如日本民法典第222条,意大利民法典第1048条。可见在相邻关系民法调整中,既可以物权变动来规范,亦可以债权给付调节双方利益平衡。
第三,尊重当事方意志,允许自由约定变更法定相邻关系内容。不动产相邻关系某种程度上可归于邻里关系,乡里乡亲,世代往来,互相体谅,无需严格遵守所谓法定之权利义务。另一方面不动产受气候、地理以及利用方式等因素影响亦多有不可预料情形发生,不动产之间关系随时、随地、随人都可能不同,非法定相邻不动产权利义务所能一一预见。一方因接收电波信号需要,不妨筑高楼而侵害邻人光照、通风的权利,邻人因情势特殊亦可能会答应,而愿意放弃光照、通风利益,法律尊重各方意愿,尊重客观事实,应当允许。所以说,相邻关系是否行使,如何行使应赋予当事人较大的自由协商的余地。法律上为便于此,特设有地役权制度,如前文所引史尚宽先生言地役权可为排除邻地因相邻权所定之权能。德国民法典第1018条规定:“一块土地为了另一块土地的现时所有人的利益,得设定权利,使需役地的所有人得以某种方式使用该土地或使在该土地上不得实施某种行为,或排除本于供役地的所有权对需役地行使权利。”依德国法,相邻权为一不动产因相邻事实而产生和利用他人不动产的所有权扩张,此处“本于供役地的所有权对需役地行使权利”即为相邻权或相邻关系。
但有学者认为相邻关系为强行性规定,为土地所不可或缺,当事人不可违反其规定而设定地役权。 [20]相邻关系虽为法定权利义务,但并非一概不能更改,“惟相邻关系之规定,原有任意与强行之分,其任意规定固能依此方式(地役权)而避免,但强行性规定(如袋地通行)则不可也。” [21]相邻关系内容多为涉及私人利益,性质为相邻人之间利益的协调,私人利益原则上是可由权利人放弃或改变的,故相邻关系原则上应视为以任意性规范为主。但如果该相邻关系规范涉及社会公共利益,影响社会公序良俗,完全决定不动产价值能否体现,则当事人之间不得以协议任意变更、解除,此即为强行性规范。笔者认为,从总体上讲,相邻关系规范应属于任意性规范,可以地役权变更,但也存在少数强行性规范,当事人不得更改。
第四,赋予相邻共同体以自治权。法制发展大致经三个阶段,压制型法——以秩序为目的,基于一个绝对的权威,制定一系列的法律规范,要求被统治者无条件的服从;自治型法——以约束国家强力为目的,制定相对自治的法律制度,严格遵守法定权威,各方自由、权利均受此约束;回应型法——以实体正义为目的,强调公民道德、合作道德,强制表现为各种鼓励性的自我维持的义务体系,扩大主体的自由裁量权,但也要对自己行为负责,为数众多的各种具有特殊目的的机构都是法律责任的重要载体和法律发展的渊源。 [22]回应型法强调的是法律不再轻易干预社会过程,而是将其重心转移至对自律、自治机制的设计、推动、矫正或重建上。
相邻关系的复杂性、不可预测性决定了法律不可能以条文形式完全规范其内容,某种程度上,由相邻当事人相互协商,共同制定遵守规则才是适应客观社会需要,谋求利益协调,共同繁荣的有效途径。随着现代社会发展,特别是城市化进程,城市建筑毗邻而建,摩天大楼比比皆是,多人共同拥有一幢建筑,抑或无所有权而仅以使用权入住房屋,诸如此类问题日益复杂,远非现行民法典所能调整,更非立法者能力所能预见,相邻关系立法捉襟见肘,日益不敷应用。然另一方面共住一楼必有共同利益,随着现代人自主意识增强,团体自治现象便应运而生,一定建筑内成员基于共同环境,共同利益,而共同制定规约、章程,共同决定对建筑的管理、利用,以此约束建筑内各成员的行为。“法律适应现实需要,各国相邻关系立法也从私法调整过渡到私法、公法调整,再过渡到私法、公法及自律法(区分所有权法)调整”。 [23]
意大利民法典中即有许多社团自治组织(康采恩),法律赋予其一定自治权,在成员范围内对特定事项可以自订规则。台湾地区公寓法针对公寓大厦的社区特色,“扩大了自治范围,基本上立法者不做太多规定,而让物权人以会议多数决定方式去因地制宜地建立物权调整乃至债权对应调整的规范,而间接发生效力于第三人” [24]日本建筑物区分法第13条第1款:“有关共用部分之管理事项,除前条之情形外,由共有者持分之过半数决定之”,第23条:“有关对于建筑物或该基地或附属设施之管理或使用,而生区分所有者相互间之事项,依本法之规定外,仍得以规约定之”。由此可见,重视社区成员自治,赋予其自订规约权,以规范自身范围内的不动产相邻关系可谓是现代社会不动产发展利用之趋势。
六、中国相邻关系立法简短思路
借鉴各国立法经验及学说,笔者认为中国相邻关系立法应以不动产(土地和建筑)在设置、利用过程中与其他不动产以及他人所发生的各种利益冲突关系为调整对象,包括不动产之间的疆界划分、标志物设置,因邻接或邻近以及非毗连但借助媒介作用而形成的各种不动产之间的相互利用和救济请求,甚至于一定情况下因个人利益而对不动产所进行的所有权限制。在立法体例上,借鉴各国经验以及相邻关系本身属性,无需单独设立一节,立法中也无需出现相邻关系概念,此概念只作学理归纳之用,可与(土地)所有权内容合并设立“(土地)所有权内容及限制”一节,与“(土地)所有权通则”一节并列。对于相邻权,应以法定地役权定义,但体系上无需和意定地役权混合,意定地役权可别外单设一章。立法技术上应不拘形式,综合运用上文所列四种方式,甚至于其他民法调整方法亦可使用。并要注重债权调整方式的灵活运用,通过偿金、对价等方式来弥补物权调整的不足和负面影响以平衡双方利益,实现公平正义。立法中应明确规定当事方的权利义务内容,但原则上亦应允许当事人约定排除,并赋予习惯以效力,在无法定或法定不合情势时允许适用习惯。除直接的权利义务性规范外,还可以在民法典或以后的建筑物区分所有法中授权当事方组成自治社团,自制规约,自我调节不动产相邻关系。[page]
