一 体系建构的范式(模式)
在民法学体系中建构一个 科学 的民事权利体系，无论是对当前我国民法典的制定和民事司法实践，还是对于法学 研究 和 教育 ，都有着重大的意义。当前，民法典的制定正在进行中，民法典的草案已经提交九届人大常委会讨论。无庸置疑，民事权利的类型及保护手段的规定是民法典的核心，并将最终决定民法典的优劣成败，正所谓“权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活性的最后抽象。”[1]然民事权利种类、名称纷繁复杂，内容变化不断，对此，我们既不能不加辨析地“一网打尽”，将其全部纳入法典之中，又不能固步自封地“抱残守缺”，死守《民法通则》中规定的几种有限的权利类型。因此，对民事权利进行体系建构与分析就显得至关重要了，科学的民事权利体系使我们在宏观把握权利框架的前提下，具体分析每项权利设立与否的实益，进而在民法典中予以科学体现，对于我们制定一部法意久远的伟大法典至为重要;同时，摒弃权利体系之外的非权利类型，对于在司法实务中抵制和遏制“泛权化倾向”与“权利滥用倾向”，也具有基础性的作用;而对于法学研究、教育和 学习 来说，科学的民事权利体系，使“初学民法的人，对民法中的各种权利有一个整体的认识，就比较容易了解民法的全貌”[2]，对于顺利跨入民法的殿堂意义重大。
笔者认为，从法 哲学 角度看，对权利的划分应坚持 历史 与逻辑的统一，从而认清权利的三种最基本形态及其相互关系。首先，权利的最初形态是“应有权利”或“习惯权利”，即人们基于一定的 社会 物质生活条件而产生的权利要求，或公民作为社会主体在现实条件下和可以预见的范围内应当享有的一切权利。应有权利是利益和需要的自发反映，是“自在”的权利。马克思称之为“已有的权利”或“习惯权利”，并认为法定权利即来源于这些“习惯权利”或“已有的权利”。“各种最自由的立法在处理私权方面，只限于把已有的权利固定起来并把它们提升为某种具有普遍意义的东西，而在没有这些权利的地方，他们也不会制定这些权利。”[3]亦即：立法者不是在创造权利，而只是在表达权利。可见“应有权利”比“法定权利”在内容和范围上要丰富和广泛得多。“法定权利”是权利的第二种基本形态，它是通过立法对“应有权利”的规定和确认，对“应有权利”的选择和整理以及对“应有权利”进行的认定和分配，是集中化处理和系统化了的“应有权利”，是对人们利益和需要的自觉认识和概括，所以是“自为”的权利。权利的第三种形态，即处于最后发展阶段的“实有权利”。“实有权利”是人们对法定权利的真正享有，是人们权利和利益的实现和完成形态。[4]从“应有权利”到“法定权利”再到“实有权利”，是权利实现的一个动态过程，在这一过程中，“法定权利”是联结“应有权利”与“实有权利”的中间桥梁，是最重要的一种权利形态。[page]
在对“权利”的基本形态作出简略说明之后，接下来就涉及“民法上权利”的形态 问题 。“民法上权利”是法律上“权利”的种概念，因此“民法上权利”也应具有应然权利、法定权利和实有权利三种形态，当无疑问。但在现实的法律语境中，“民法上权利”则往往仅指法定权利，这点可由民事权利的类型化研究看出。民事权利的类型化研究既是大陆法系的学术传统，也是支撑大陆法系民法法典化的基石。大陆法系的立法理论认为，只要通过理性的努力，法学家们就能设计出一部作为最高立法智能而由法官机械适用的完美无缺的法典。[5]基于这种对法律制度“逻辑自足能力”的确信，实证主义法学家和分析法学家认为，实在法制度乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系，而且该规范体系为法院所可能面临的一切法律问题都提供了答案。[6]由上述观念所决定，大陆法系对民事权利的类型化研究，其对象也只能是制定法上的权利，即法定权利，而不可能涉及应有权利和实有权利的划分问题。
很显然，“立法者万能”的神话在社会的法律现实中是永远不可能实现的，而且也从来就没有实现过。马克思指出：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。……现在我手里拿着的这本Code Napoleon(拿破仑法典)并没有创立 现代 的资产阶级社会。相反地，产生于18世纪并在19世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律的表现。这一法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一迭不值钱的废纸。”[7]社会生活瞬息万变、变动不居，旧的利益形态在消亡，新的利益形态在不断涌现，法律滞后于社会现实的“时间差”是不可弥合的。因此，制定法不可能将一切的民事权利网罗无遗。这就决定了在制定法所确认的权利(法定权利)之外，必然还存在着尚未为立法者发现的、或虽发现但尚未纳入制定法中的大量“法外权利”，即应有权利。立法者一方面应大力探寻和发掘现实生活中人们在从事 经济 、 政治 和文化等各项社会活动中所出现的诸种“应有权利”，以扩大“法定权利”的基础和来源，另一方面又应加强立法工作，以科学地确认这些“应有权利”，使之上升为“法定权利”。[8]
基于以上分析，本文对“民法上权利构成”(民事权利构成)的剖析不局限于“法定权利”，而是扩大至“应有权利”。如此界定有以下两个方面考虑：首先，由法定权利与应有权利的关系可以看出，应有权利先在于法定权利，法定权利仅是对应有权利的确认、选择和归结，应有权利是法定权利的属概念。因此，对应有权利构成的研究，必然内含着对法定权利构成的研究，二者并不矛盾。若依大陆法系通行的立法理论，法律先存于权利，权利经由法律创设，并由“法律之力”予以担保，任何利益只有经过法律的确认才能上升为权利，[9]则没有“应有权利”的存在余地，凡权利皆是法定的。由此，权利的发展为法律所设定和阻滞，亦步亦趋，权利将得不到保障，“法律专制”乃至“权力暴政”将由此形成，人类“法治国”的追求和大同的“自由国”理想也将是一个泡影。其次，应有权利是一个开放的权利体系。人类权利感情、权利意识、权利观念皆发轫于社会生活，与社会发展同步，不存在滞后性问题;并且由于人类对幸福美好生活有本能的追求，往往会提出一些前瞻性的未来权利要求，从而推动权利与法律的进步和发展。与此相反，法定权利则是一个封闭的体系，滞后性是其固有品质。在某一既定历史时期，法律规范体系具有高度的稳定性，由此决定了法定权利体系的不易变动性和封闭性，这对权利与法律的发展进步都是一个障碍。[page]
明确以上前提后，则此时问题的关键在于依据何种标准来构建民事权利体系，欲解决此问题，必须回到“权利”本身，从研究民事权利的本质入手。而就本文论题而言，若仅谈法定权利，而非应有权利，那权利的类型界定与权利的泛化等问题也就无从谈起了。因此，本文的论述以应有权利为主线，同时评述法定权利类型，适当论述实有权利。
我们认为，权利种类的界定、权利内容的扩展、权利体系的构建、权利体系的分析，权利泛化的遏止，莫不受制于权利的本质，无不以此为前提和出发点。传统民法学虽对民事权利有诸多分类，却无一以权利的本质入手，或虽然分析了权利的本质的各种学说，也论证了自己的观点，但在界定权利的种类时，却又将权利本质置于一旁于不顾，没有以权利本质为指导原则，而是采用了虽较直接但有失科学的标准和 方法 对权利进行分类，如依权利之内容将权利分为财产权与人身权，依权利之效力所及范围人分为绝对权与相对权;依权利之客体所属分为公权利和私权利;依权利之作用分为支配权、请求权、形成权和抗辩权[梁慧星教授对此认为还应包括可能权，并统称变动权]，以权利之间的因果关系分为原权利和补救权利等等。这样分类的最大缺陷是无法容纳全部应有的权利类型，且僵化，导致一些权利游离于此权利与彼权利之间，如社员权、知识产权，它们的内容，权利特点及行使方式，保护手段都显著不同。本文试图以权利之本质入手，构建一科学和谐之权利体系。
权利的本质，可以说，是一个被搞得混乱不堪的问题，“据粗略统计，西方思想史上关于权利概念的定义不下数十种”[10]，特别是素以抽象思维见长的德国法学自19世纪以来，对权利本质的探究尤为突出。今从诸种学说，扼其要者，进行分析评释，进而得出本文的观点，为民事权利体系构建做好基础论证工作。
一、“意思说”。此乃德国法学家温德赛和萨维尼所倡导，该说认为权利的本质是个人的意思，即个人意思所能支配的范围。其不足之处相当明显，故该说一产生便遍遭批评。
二、“利益说”。此乃德国法儒耶林所倡导，又可称为利益保护说。耶林认为，权利乃是法律承认、确定并加以保护的一种利益，授予权利就是为了满足特定利益，无论权利客体是什么。应该说，耶氏的论述是相当深刻的，他“通过使人们注意到权利背后的利益，而改变了整个的权利理论”[11]，并且这种观点直到今天仍在我国一些学者观念中根深蒂固，如有学者认为“其实，受法律保护的利益即为权利，……”[12]“法律所保护的利益，都由立法机关确认为权利……”[13]但，这种深刻性却包含着极大的片面性。我们认为，法律所承认和保护的利益，并非完全表现为权利，或者说并非完全以权利的形态出现，法律所承认和保护的利益是一般法益，所谓法益，是法律上主体得享有经法律消极承认之利益。所谓消极承认，一方面应肯定其合法性，他方面则提供相对薄弱的之保护。另外，法益作为一种手保护的利益，法律上主体仅处于得享有的状态，实际上是否享有，视情况而有不同。而权利乃是从法益中脱离出来，而成为法律特别规定和保护的一种法律上力量，这种力量彰显着一种利益，并最终依靠这种力量保证某种利益法律上归属某人——权利设立的基本思想的实现，用图可简单表示如下：[page]
一般利益——法益
法律所保护的利益
特定利益——权利
在法律规定中，一般来说，一般法益保护规定具有倡导性，不具有强制性，为一般法律主体一般性享有，或者说是法律主体所享有的由法律消极承认的利益;而权利之保护规定，常有强制性的规定伴随以保证权利的实现，如义务的设定、责任的设定。在法律规范方法上，对于权利，法律提供完整而周到的保护，对于法益，提供局部而薄弱的保护!在以下“法力说”中，将有进一步的论述。因此，“利益”说，实质上将权利和法律所保护是利益等同，是片面的。
三、“自由说”。此乃黑格尔和费希特力倡之。黑氏认为“法定的权利，不论是私人的还是国家的，市镇的等公共的，原先就称之为‘自由’……每一个真正原权利就是一种自由[14]”费希特认为权力就是行为的自由，但是，权利主体的权利如何体现这种自由，‘自由’说并没有给予关注，这是‘自由’说明显的缺陷”。
四、“法力说”。此乃梅克尔等倡导，又称法律实力说。该说认为权利乃权利主体享有特定利益之法律上之力，即权利之本质是法力，而利益是权利的目的;权利可分解为两个构成要素：“特定利益”和“法律上之力”。我们认为，这种对权利的本质的分析和界定是相当科学的，“特定利益”要素贯彻了权利设定的基本思想——将某种利益从法律上归属某人(权利主体);“法律上之力”要素实质上是一种保障，它是一种法律上的强制力，表现为义务和义务的保证---责任，它的功能在于通过使权利相对人或称之为义务主体负担某种不利益，进而保障权利主体“特定利益”的实现。从法理上说，权利的这种本质构成也是符合权利、义务运行关系及其 规律 的。如前所述，法律所保护的利益分为法益和权利，从这里我们可以看出，法益和权利的基本区别在于有没有强制力保障，即权利有无义务和责任作保障，另外，法益之存在与权利也有不同，法益几无固定村的处所，而权利则截然不同，“遍地都是”，所谓民法为权利法!实际上，法益和权利之区分也是法律所保护利益在位阶上的层次区分，之所以有这种区分，实乃法律上利益衡量和价值分析之结果，二者共同决定了法律应该采取何种规范，何种手段、何种程度在一般法益和特定利益(权利)间作出区分性的保护，这在一定程度上也决定于权利的极端重要性。而权利之极端重要性，自不待言。[15][page]
搞清楚权利之本质后，我们便可依“特定利益”和“法律上之力”为基本依据来构建我们的民事权利体系了。我们认为，权利之“特定利益”实乃权利的内容，且为目的性内容，;权利之“法律上之力”实乃义务和责任，表现为权利的效力所及的范围，从权利的视角观察看，就是权利的行使方式和范围。进一步说，是借利益受法律保护之程度不同，用以界定范围和设定行使方式的!所以，我们以“特定利益”为一级标准，以“法律上之力”为二级标准，我们将民事权利的体系试图构建如下图：
一般民事利益——民事法益
民法一般所保护的利益
特定民事利益——民事权利：财产权 人身权 知识产权 社员权
民法特别保护的利益
以上四项民事权利类型及其所包含的子项权利共同构成了本文的民事权利体系。将民事权利依照权利内容分为财产权和人身权，乃传统法学之分类，虽有重大贡献，但缺陷已如前述。知识产权兼具财产性和人身性，特定利益故可表现为财产利益和人身利益，这种利益特点财产权或人身权均无法单独涵盖，这是从特定利益上说的;从法律上之力来说即权利行使方式和范围上看，知识产权中与财产权、人身权中最相似的权利类别上仍存在重大差别，如署名权与姓名权，商标权与名称权等，因此，将知识产权独立出来，而不是将其认作“边缘性权利”，有利于民法理论的科学发展和民法理论体系和谐、逻辑严密。社员权包含的权利特点更是如此(此点将在社员权中论述)，故也宜独立出来。
二 范式的分析
以下将对此体系中的权利类型进行适当分析。
人身权
欲研究人身权，则必先研究人身利益，由此，又必须回到“人身”上来，对此徐国栋教授近几年有精深的研究，徐教授认为：“人身可分解为‘人’和‘身’两个要素。所谓‘人’，包括人格关系和人格权关系，前者是关于赋予主体法律能力(包括权利能力和行为能力)的规定;后者是关于与权利能力之人不可分离的法益的规定。所谓‘身’，包括四类身份关系：(1)传统的亲属关系;(2)从苏联开始引入民法典的知识产权中的身份关系;(3)以消费者身份为代表的亲属法外的身份关系;(4)失权者的身份关系”[16]因此，我们进一步分析可以得出，人身权存在于“人”与“身”构成的人身关系中，它是民事主体所享有的与其人身不可分离，且无直接财产内容的法定民事权利，它包括人格权和身份权，分别存在与人格关系和人身关系中。但首先须以澄清的是，人身权以人身利益为内容，但“人身”本身决非利益，如有学者认为“人身是民事主体在人格关系和身份关系上所体现的，与其自身不可分离，应受法律保护的利益”[17]，很明显作者存在着误解;也有的学者将人身权表述为：“民事主体依法享有的，与其自身不可分离且不可转让的无直接财产内容的民事权利。”我们认为，这也是值得商榷的，并非所有人身权都不可转让，如法人名称权即可转让。具体而言，所谓人格权，是指民事主体依法享有的为维护其独立人格，以人格利益内容为标的民事权利，随着市场经济的深入发展，市民社会的良好发育，民主政治建设的不断推进，人权呼声的日益高涨，人格权的地位日见重要，人格权的发展日新月异，在此背景下，恰当界定人格权的体系构成，自属当务之急。我们认为，为了彰显人的地位，保证人的价值能够最大程度上得以实现，自当充分重视民法中的人，对民法中的人施以严密的保护，当然，自应防止矫枉过正。结合这种考虑，运用权利、法益理论，我们认为，应对人格利益实行多层次、分级式的规定和保护，具体体系如下：(一)一般人格权：这是人格权的一般性、概括性的保护规定。(二)具体人格权：指生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、信用权、肖像权、名誉权、隐私权、人身自由权。(三)部分特定利益的保护，包括胎儿人格利益、死者人格利益的保护。[page]
所谓一般人格权，指的是民事主体对维护独立人格的人格利益享有概括性、一般性利益的权利。一般人格权的内涵包含人格独立、人格尊严和人格平等，外延上则将特定、具体的几项人格权分离在外，形成不同位阶。一般人格权是具体人格权的一般保障，它能够解释、产生和发展具体人格权，“在众多的陆续产生的具体人格权面前，……，存在着一个一般的概念，它统帅着、指导着、包含着，所有的具体人格权。这一个一般的权利概念，就是一般人格权。”[18]当某项由一般人格权保护的人格利益日益重要时，便可将其规定为具体人格权。对一般人格权的处理，最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号)中第1条规定了以下人格权利或人格利益受侵害时可依法提起精神损害赔偿：(一)生命权，健康权、身体权(二)姓名权、肖像权，名誉权、荣誉权(三)人格尊严权、人身自由权;以及违反社会公共利益，社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益的。如前所述我们认为，一般人格权之产生基础是人格独立、人格尊严和人格平等，并且，三者共同构成了一般人格权的核心，因而，不宜将要格尊严列为一项权利，而应规定一般人格权即可，这也是自瑞士首次规定一般人格权类型以来，各个国家民法典或侵权行为法的一般做法和趋势。事实上，在司法实践上，法院也是将人格尊严权当作一般人格权来处理的，例如深圳市某区针对一起“贞操权”要求精神损害赔偿的判决即是证明。我们可以看到，在梁慧星教授主持起草的《 中国 民法典总则草案专家建议稿》和王利明、杨立新二位教授起草《中国民法典人格法草案专家建议稿》中，也都基本上与本文体系相同。梁慧星教授建议稿的第47条至第57条，规定了 自然 人的一般人格权、生命权、身体权、健康权、名誉权、肖像权、姓名权、隐私权、对死者的遗体和人格的保护;第67条和68条规定了法人的名称权、名誉权;王利明、杨立新教授建议稿中用了六章内容，其中第一章规定了一般人格权，其他五章规定了具体人格权和其他人格利益，分别为生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、人身自由权、隐私权、婚姻自主权、性自主权以及胎儿人格利益和死者人格利益的保护规定。
在具体人格权的种类及内容中，有一些问题需要澄清和说明。前已论及一般人格权及一般人格权与具体人格权的关系，故我们可以明白，所谓具体人格权，实乃民事主体针对维护其独立人格的特定人格利益享有之权利也，之所以规定具体人格权，实因此特定人格利益甚属重要，道理前已论及。我们需要特别注意分析的是具体的“特定利益”，防止因为设立不必要的权利而导致 利益冲突，在我们的人格权体系中，我们设立了人身自由权，没有设立婚姻自主和性自主权(贞操权)，而王、杨二位教授的建议稿三项具为人格权类型(见上引稿)。我们认为，人身自由权的内容是自由利益，而婚姻自主和性自由是自由利益的两个体现，婚姻自自主权和性自由权可以被人身自由权包含，不可将它们并列，而且性自由权的保护也可纳入到一般人格权中关于信用权是否是民事权利，如果是，它的权利属性是什么，这在民法学界引起了很大的争议!在在人大常委会提交讨论的《民法典草案》中，引人注目地规定了人格权法，其中就规定了信用权。这就是草案的第21条：“自然人和法人享有信用权。禁止用诋毁等方式侵害自然人、法人的信用。”[page]
一般认为信用权是民事主体对其所具有的偿债能力在社会上获得的相应信赖与评价而享有的利用、保有和维护的权利。但关于它的权利属性，应该说在学界争论是比较大的，观点甚至是截然对立的。
1 部分学者认为是资信利益的法权形态，而资信利益(信用利益)属于一种无形财产，所以信用权是属于财产权范畴。
2 另有学者认为他是人格权范畴，信用权，则是民事主体就其所具有的经济能力在社会上获得的相应信赖与评价所享有其保有和维护的人格权。其客体主要体现为精神利益，也体现为财产利益。
3 还有学者认为它属于混合性的权利。
4 也有学者认为它属于信息权的范畴
个人认为信用权本质上属于人格权范畴，它是民事主体的道德信用与经济信用的结合，是主体经济能力和客观评价的结合，主要体现为一种人格信用利益。
关于名称权的性质有学者认为它是具有人身性质的财产权。我们认为，名称权是人格权范畴，它与财产权在权利产生和权利行使等方面存在重大的差别。从权利产生来看，名称权如法人名称权是在法人被创制时而产生的对自己的名称的专属权，拥有自己的名称是法人取得法律主体资格的重要条件，并且，法人名称主要是为了彰显法人的行业性质，经营范围等，所以，它产生时并不具有财产性，相反，是典型的人身性体现，而财产权产生时就具有十足的财产性，此不多说。从权利的行使来看，以权利行使最充分的处分来说，法人名称权的转让，具有法定的受限性，必须是与 企业 一并转让，或自身停止营业，并办理登记，而财产权并无此特殊要求，仅不动产转让需登记(当然亦包含部分重要动产)。
在我们的体系中，也设立了对胎儿人格利益和死者人格利益的保护。固然，按照一般的民法学理论，人格权乃专属权，其专属性即表现在人格权与权利主体一般是不可分离的，人格权为权利人本人享有。我们在此也没有赋予胎儿和死者任何权利，只是按照权利、法益法理，对他们的人格利益进行保护，这也是各国的通行做法。胎儿、死者这种利益是胎儿生存成长，死者、死者近亲属的综合利益的体现。
身份权，“民法上身份云者，谓基于亲属法之相对关系之身份，有一定身份然后得享有之权利也”。[19]身份源于古代不平等的社会现实，但 时代 发展至今日，现代民法早已摒弃古代所谓“家族”、“家长”等身份下的专制权力，为身份注入了新鲜的血液，使身份成为一种与人格相对应的另一种人身关系类型，而身份权就是存在于此身份关系中的权利。身份权包括荣誉权、亲权、亲属权和配偶权，它具有自身显著的特点，即基于特定的身份关系而产生，并不得转让，不得由他人代为行使;身份权具有权利、义务集合性(尤其是亲权等权利)，这点在下面将谈到。[page]
关于荣誉权的性质，学者间存在着争议，有学者认为荣誉权应归于人格权的范畴，我们认为荣誉权属于身份权。荣誉权的内容是荣誉利益，而这种荣誉利益应当属于身份利益，不同于人格利益，故不属于人格权范畴。荣誉利益源于荣誉，而荣誉是国家机关，社会团体等通过表彰而授予公民、法人的称号，它是特定人的一种身份，不是一般人享有的;荣誉权可以被依法剥夺，这点也是不同于人格权，当授予荣誉的一方发现被授予荣誉一方不再具有荣誉的先进性时，可依法剥夺之。
关于亲权、亲属权、配偶权，传统民法统称为亲属权，并与继承权并列。我们认为，应当依照亲属关系的不同，即父母子女关系、配偶关系、其他亲属关系的不同将亲属权分为亲权、配偶权，亲属权，这样，有利于在理论上研究和适用不同的法律规范所规定的权利义务。前已述及，亲权、亲属权、配偶权具有权利、义务复合性，如父母对未成年子女的代理必须确为维护未成年子女的利益。继承权分别包含三项权利之中，如配偶权本身就包含配偶间的相互继承权，亲权、亲属权亦是如此，我们认为，不宜再将继承权与亲权、亲属权、配偶权并列，应将其成为三项权利的子项权利。
