广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民二终字第294号
上诉人(原审原告)北京顺峰金阁酒店有限责任公司，住所地北京市西城区莲花池东路1号。
法定代表人詹匡文。
委托代理人王宏瑜，该公司职员
被上诉人(原审被告)广东大良律师事务所律师，住所地佛山市顺德区大良街道南国东路富桥加油站侧。
负责人郭全仔，主任。
上诉人北京顺峰金阁酒店有限责任公司(以下简称顺峰公司)为与被上诉人广东大良律师事务所(以下简称大良律师所)因委托代理合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民二初字第3541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年3月3日受理后，依法组成合议庭于同年4月1日公开进行了法庭调查。上诉人顺峰公司的委托代理人王宏瑜，被上诉人大良律师所的负责人郭全仔到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
本院经审理查明：2001年3月27日，顺峰公司向原审法院起诉杨雄辉拖欠消费签账款纠纷一案[案号为(2001)顺法经初字第1189号，以下简称 1189号案]，顺峰公司于2001年3月6日委托黄冠山为其诉讼代理人。黄冠山接受顺峰公司的委托后，向原审法院提交了顺峰公司的授权委托书。原审法院依据顺峰公司的授权，依法通知黄冠山出庭参加诉讼。在庭审过程中，黄冠山代理顺峰公司与杨雄辉达成调解协议。黄冠山签收了原审法院出具的民事调解书。本案中，顺峰公司起诉称由于黄冠山签收了民事调解书后没有告知顺峰公司，也没有将民事调解书交给顺峰公司，导致该民事调解书已过申请执行期限，令该民事调解书确认的顺峰公司的债权得不到法律保障;黄冠山是大良律师所的律师，大良律师所在接受顺峰公司的委托后，指派的律师在履行代理职责时存在严重过错，并给顺峰公司造成了损失，依据律师法第49条规定，大良律师所应承担赔偿责任。请求判令大良律师所承担代理过错给顺峰公司造成的损失373521.70元;并由大良律师所承担本案诉讼费。
顺峰公司直接委托黄冠山代理参与1189号案的诉讼，没有与大良律师所签订委托代理合同，也没有向大良律师所支付相应的律师费用。
2001年3月1日，顺德市大良区办事处(以下简称大良区办)与大良律师所签订协议书，约定由2001年3月1日起，双方脱钩，解除挂靠关系，大良原有的律师梁锋、黄冠山、梁维柱、郭全仔属大良区办干部，郭全仔参与大良律师所的转制工作，其余不参与转制。转制后的大良律师所由郭全仔、李双成、欧阳卫三位律师作为合伙人，大良律师所转制前的债权债务由大良区办享有和承担，与转制后的大良律师所无关;双方还就财务、业务、名称与办公场所脱钩等达成了一致意见。 2001年3月5日顺德市司法局以顺司字(2001)第10号文件，向广东省司法厅作《关于同意大良律师事务所整所转制的报告》，认为大良律师所已完成资产处置、人员安置、业务清结工作，并就脱钩转制的债权债务达成协议。郭全仔、欧阳卫及李双成成为转制后的大良律师所合伙人，同意大良律师所转制为合伙制律师事务所，请予核准登记。2001年3月20日广东省司法厅以粤司函[2001]78号《关于同意广东大良律师事务所脱钩改制为合伙所的批复》，批复顺德市司法局，同意大良律师所由国资所改制为合伙所，发起人郭全仔、欧阳卫、李双成，主管机关为顺德市司法局，原律师事务所的债权债务由大良区办承担。 2001年4月10日大良律师所取得了广东省司法厅核发的律师事务所执业许可证。2001年5月18日顺德市司法局在顺德报发布公告，2001年度顺德市律师事务所年检和执业律师注册已结束，大良律师所的执业律师为郭全仔、李双成、欧阳卫。
2001年1月18日，中共顺德市大良区委员会以顺良区委发(2001)4号《关于周杰彪等同志职务任免的通知》，任命了黄冠山为公资委办公室副主任。 2002年10月9日顺德市人事局以顺人字(2002)94号《关于同意黄冠山辞职的批复》，同意黄冠山辞职。即黄冠山于2001年1月18日到2002 年10月在公资委办公室任职，属于公务员。
案经原审法院审理认为：根据《中华人民共和国律师法》的规定，律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按国家规定向当事人统一收取费用并如实入账。顺峰公司在诉杨雄辉拖欠消费签账款纠纷一案中没有与大良律师所签订过书面委托合同，大良律师所也未曾出具过收缴委托代理费的发票或收据给顺峰公司。顺峰公司委托黄冠山作为其诉讼代理人后，只将其授权委托书提供给法院，而黄冠山接受顺峰公司的委托后，也没有向本院提供大良律师所的所函，这是属于其个人代理行为。法院在1189号案调解书中所列“委托代理人黄冠山，广东大良律师事务所律师”，只是反映黄冠山的职业身份，而不是反映黄冠山是受大良律师所的指派出庭参加诉讼。因此，在该案中顺峰公司与大良律师所之间不存在委托代理关系，顺峰公司诉请无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国律师法》第二十三条的规定，判决如下：驳回顺峰公司的诉讼请求。案件受理费8120元，由顺峰公司负担。
上诉人顺峰公司不服原判，上诉称：原审法院认定事实错误，判决驳回顺峰公司的诉讼请求不当，因为：
1、原审法院对黄冠山的代理身份认定错误。原审法院1189号案民事调解书是发生法律效力的法律文书，其所认定的事实除非通过审判监督程序予以撤销外，完全可以作为认定事实的根据。根据该发生法律效力的调解书，黄冠山作为顺峰公司诉杨雄辉拖欠消费签帐款纠纷一案的代理人身份是大良律师所的执业律师。原审法院在没有撤销该生效法律文书的情况下，否认黄冠山是以大良律师所的执业律师的身份作为顺峰公司的代理人的身份，而认定黄冠山的代理行为系其个人行为显然是自相矛盾的。如果原审法院这一理由成立的话，那么生效法律文书所认定的事实完全可以不予以认定，这显然与我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第(四)项的规定相悖。而根据该司法解释的规定，原审法院的调解书确认的事实即黄冠山是作为大良律师所的律师代理顺峰公司与杨雄辉拖欠消费签帐款纠纷一案的代理人的事实，顺峰公司无需举证证明。原审法院认为该生效裁判文书所认定的黄冠山是广东大良律师事务所律师只是反映黄冠山的职业身份的理由是不成立的，由此，排除大良律师所因其执业律师违法执业给顺峰公司造成的损失赔偿责任显然是错误的。[page]
2、尽管黄冠山以大良律师所执业律师身份代理顺峰公司与杨雄辉拖欠消费签帐款纠纷一案时，顺峰公司与大良律师所之间没有签定书面委托代理合同，但黄冠山是以大良律师所执业律师的身份代理该案的事实已被生效法律文书所确认，其以律师身份代理案件但又要没有以执业单位名义与委托人签定书面委托合同恰恰说明其属违法执业，完全符合我国律师法第三十五条第(一)项的规定，由此给委托人造成的损失依照我国律师法第四十九条的规定应由其执业单位即大良律师所承担。
3、如果黄冠山是以个人身份代理的话，原审法院1189号案民事调解书就不可能作出代理人黄冠山，广东大良律师事务所律师的认定。我国律师法第三十五条第一项也不可能将私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受委托人的财物规定为律师的违法执业行为。律师法第四十九条第一款也不可能规定律师违法执业给当事人造成损失的，应由执业律师所在单位承担赔偿责任。
综上所述，原审法院单凭顺峰公司与大良律师所之间没有签定书面委托合同，且在其本身作出的生效法律文书所认定的事实在没有通过审判监督程序予以撤销的情况下，即免除大良律师所因其执业律师违法执业给当事人造成的损失的赔偿责任显然是没有法律依据的，其所作出的判决也显然是错误的。为此请求：1、依法撤销原判决，并改判大良律师所承担因其执业律师违法执业给顺峰公司造成的经济损失373521.70元;2、判令大良律师所承担本案全部诉讼费用。
上诉人顺峰公司在二审期间没有提供新证据。
被上诉人大良律师所答辩称：
一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。在顺峰公司与杨雄辉拖欠消费签账款一案，即(2001)顺法经初字第1189号案(以下简称1189号案)，顺峰公司只是签署授权委托书给黄冠山个人进行诉讼，没有与大良律师所办理委托代理合同及交纳律师费。在顺峰公司诉大良律师所之前，大良律师所不知道黄冠山代理1189号案，也不认识顺峰公司的任何工作人员，顺峰公司在一审庭审中承认不知道大良律师所的办公地址，更不认识大良律师所的负责人。在1189号案整个案卷中，没有大良律师所盖章或大良律师所负责人签名的任何凭据，更没有大良律师所收取顺峰公司费用的发票或收款的收据。顺峰公司只是以1189号案的民事调解书中列有“委托人黄冠山，广东大良律师事务所律师”而起诉大良律师所，因此，一审法院认定1189号案属于黄冠山个人代理行为，顺峰公司与大良律师所之间不存在委托代理关系的事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)第二十三条的规定，判决驳回顺峰公司的诉讼请求适用法律正确。
二、顺峰公司曲解《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第(四)项的规定。顺峰公司认为1189号案的民事调解书中将黄冠山列为大良律师所的执业律师是法院发生法律效力的法律文书确认的事实是错误的。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实当事人无需举证证明：(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，而1189号案的民事调解书不是人民法院的裁判文书，不适用该法条的规定。其次，虽然1189 号案没有顺峰公司与大良律师所签订的委托代理合同和大良律师所指派黄冠山律师出庭的出庭函，而法院列“委托代理人黄冠山，广东大良律师事务所律师”有些欠妥，但只是在调解书的首部中反映黄冠山的职业身份，而不是在调解书事实的认定部分，确认黄冠山是大良律师所指派出庭的律师。所以，发生法律效力的调解书不是人民法院的裁判文书，更没有确认黄冠山是大良律师所指派出庭的律师，不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第(四)项的规定。
三、顺峰公司错误理解我国《律师法》第三十五条第一项和第四十九条的规定。《律师法》第三十五条规定：“律师在执业活动中不得有下列行为：(一)私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受委托人的财物……”这是《律师法》明确规定律师的执业行为。中华人民共和国司法部就此在2001年6月26日司复 [2001]9号，对北京市司法局《关于对中华人民共和国律师法第三十五条第(一)项如何理解的请示》批复如下：“根据《律师法》有关规定，律师事务所是律师的执业机构，律师应当在律师事务所执业，律师承办业务由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，律师不得私自接受委托承办业务，因此，只有在律师事务所统一接受委托并指派律师承办业务的情况下，受指派的律师违法执业或者因过错给当事人造成损失时，其所属律师事务所才承担相应的法律责任”的规定，所以，在1189号案中，大良律师所既没有接受顺峰公司委托，也没有指派律师出庭参与诉讼，大良律师所依法不承担1189号案的任何过错责任。并且，顺峰公司错误理解《律师法》第四十九条“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任”的规定，该法条的规定必须是律师事务所接受委托，指派律师承办业务为前提条件，与《律师法》第三十五条第一项和司法部司复[2001]9号批复是相一致的。因此，本案因顺峰公司错误理解法律而提出上诉，依法应驳回顺峰公司的上诉请求。
四、大良律师所转制后，黄冠山已不是大良律师所的执业律师，他以大良律师所名义代理诉讼的行为及后果均与大良律师所无关。大良律师所在2001年3月1日转制，黄冠山没有参与转制。大良律师所转制后，黄冠山已不是大良律师所的执业律师，他仍留任原顺德市大良区办事处公有资产委员会副主任，属国家公务员，直至2002年10月9日才辞职。并且，依照《律师法》第十三条：“国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师”的规定，所以，大良律师所在转制后黄冠山以大良律师所名义进行任何诉讼代理的行为及引起的法律后果应与大良律师所无关。
五、顺峰公司过错而造成的损失应自行承担。虽然大良律师所与顺峰公司不存在委托代理关系，依法不承担责任，但在1189号案中，从顺峰公司举证的授权委托书的授权范围看，黄冠山只是代为参与诉讼，没有代为申请执行的权限。顺峰公司在起诉状中承认已知：“黄冠山在庭审中用电话告知顺峰公司，杨雄辉于2001 年5月1日前归还欠签帐款298762.39元中的5万元，其余款于2001年9月10日前归还完毕，逾期的按所欠金额月利率6.3%计付利息到归还日止，并可立即申请执行”的调解书内容。若杨雄辉没有依约付款，或假如黄冠山没有交付调解书给顺峰公司时，顺峰公司理应在杨雄辉还款期限届满后找黄冠山或通过受案法院提取调解书及时向法院申请执行，但是，顺峰公司故意置之不理。并且，据大良律师所了解，杨雄辉当时根本没有财产可供执行，杨雄辉唯一以其妻子叶慧诗名义购买的大良区东乐路东城花园玉兰苑二十座301号之房产也被另一案的北京顺峰饮食娱乐有限公司诉杨雄辉一案查封，所以，大良律师所有理由相信顺峰公司已知道杨雄辉没有财产履行调解书确定的义务，而故意拖延申请执行时间，造成超期申请执行，企图将杨雄辉不能履行的债务转嫁给大良律师所来承担。因此，顺峰公司故意拖延申请执行的行为，造成超期申请执行有明显过错，若顺峰公司因而受到损失，应当由顺峰公司全部承担。[page]
综上所述：在1189号案中，大良律师所与顺峰公司不存在委托代理关系，一审法院认定事实清楚，判决驳回顺峰公司的诉讼请求适用法律正确。并且，顺峰公司存在故意拖延申请执行的行为，导致超过申请执行的期限，若因此造成损失，也应由顺峰公司自行全部承担。顺峰公司曲解法律提出上诉，请求二审法院依法驳回顺峰公司的上诉请求。
被上诉人大良律师所在二审期间提供了如下证据：
1、顺德市大良区委员会顺良区委发(2001)4号文件《关于周杰彪等同志职务任免的通知》;
2、顺德市人事局顺人字(2002)94号文件《关于同意黄冠山辞职的批复》;
3、顺德市司法局顺司字(2001)第10号文件《关于同意大良律师事务所整所转制的报告》。
本院收集的证据材料：2001年5月18日顺德报。
本院认为：根据《中华人民共和国律师法》第二十三条的规定，律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐。但顺峰公司仅直接委托黄冠山律师代理参与1189号案的诉讼，未依法与大良律师所建立委托代理关系，更没有向大良律师所支付代理费，因此顺峰公司与大良律师所之间不存在委托代理的合同关系。黄冠山在1189号案诉讼中的行为属于《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条第(一)项规定的私自接受委托的行为。本案中顺峰公司提起的是损害赔偿诉讼，原审法院依法应当围绕当事人的诉辩进行审查和裁判。因此本案中大良律师所与顺峰公司之间是否存在委托代理的合同关系意义不大，原审法院仅以大良律师所与顺峰公司不存在委托代理关系，认定顺峰公司的诉请无理，并据此判决驳回顺峰公司的诉讼请求，该判决结果的依据略嫌不足。根据民事诉讼法的基本原则，本案主要应当根据《中华人民共和国律师法》第四十九条的规定，审查黄冠山律师在1189号案的诉讼中是否存在违法执业或过错，是否已实际给代理人顺峰公司造成了损失，黄冠山进行代理行为时是否仍为大良律师所的执业律师。因自2001年3月1日起大良律师所进行改制，该所转制由律师郭全仔、欧阳卫、李双成三人合伙发起，黄冠山不参与大良律师所的转制，结合顺德市司法局的报告、广东省司法厅的批复以及顺德市司法局的公告，足可认定黄冠山自转制之日起已不再是大良律师所的执业律师，黄冠山于2001年3月6日接受顺峰公司的委托并参加1189号案件的诉讼活动，是否存在违法执业或过错，与大良律师所无关，大良律师所不需为黄冠山的执业行为承担任何责任。在1189号案中黄冠山是否存在违法执业或过错，是否给顺峰公司造成了损失，本案没有审查的必要。至于在1189号案件的诉讼中，黄冠山被表述为大良律师所律师，这并非法院所查明的事实，且这一表述内容并没有任何证据材料予以证实。顺峰公司据此主张黄冠山是大良律师所的执业律师，该主张与本院查明的事实不符，本院不予支持。
综上所述，原审法院未能围绕当事人的诉辩查明案件的事实，但其依据已查明的事实作出的裁判结果并无不妥，本院仍予维持。顺峰公司不服原审判决提起上诉，虽有一定的理由，但根据本院已查明的事实，顺峰公司主张大良律师对黄冠山律师的执业行为给其造成的损失承担赔偿责任，没有合法的依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一、二审案件受理费各8120元由北京顺峰金阁酒店有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 烈 生
代理审判员 周 珊
代理审判员 叶 仲
二○○四年四月十二日
书 记 员 钟 焕 英
