一、有关恶意不当得利性质问题的提出
不当得利，指没有合法根据而取得利益致他人受有损失的事实。由于该项利益的取得缺少法律上的根据。且其取得系建立在他人受有损害的基础之上，依照法律规定，利益的享有者应当将该项利益返还于因此受有损害的人。1不当得利制度源于罗马法，后来被法、德、日等国家继受，但是各国对于不当得利制度的规定都比较笼统。我国《民法通则》对于不当得利的规定体现在第92条当中：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”德国民法典第812条规定：“无合法原因而受领他人的给付，或者以其他方式由他人负担费用受到利益的人，负有返还义务。”2从立法中可以归纳出不当得利的构成要件主要有四：受有财产上的利益;致使他人受有损失;受损失人的损失与受益人的受益有因果关系;无合法依据。这其中没有涉及不当得利形成和取得过程中受益人的意志因素。由于立法对不当得利的意志要件缺乏相关的规定，学者们就依罗马法的传统理论将不当得利以受益人是否知情为标准划分为善意不当得利和恶意不当得利，受益人取得利益时不知其受益无合法根据的是善意不当得利，反之，则为恶意不当得利。这种划分事实上排除了认定不当得利时对当事人意志的考虑，只要存在不当得利这一事实，不论当事人意志如何，均应产生不当得利之债。前苏联的民法学者认为，不当得利之债，受益人必须主观上有过错，即使没有实施违法行为;我国也有学者提出“从主观方面来看，当事人取得其不应取得的利益时的主观状况应是善意的，”并且认为“只有基于善意的主观状况所取得的不应当取得的财产才能具有不当性，而不是非法性。”作者赞同上述观点，并更进一步，认为恶意不当得利当属侵权行为。
二、恶意不当得利归于侵权行为的理论依据
从不当得利的历史来看，罗马法对于不当得利的分类，与罗马法承认物权行为的独立性与无因性有关。在罗马法中，债权行为和物权行为是相互独立的，只要物权行为本身有效成立，即使作为其原因的债权行为不成立或无效，也不影响其效力，因而不论受益人受领不应取得的利益时是否知情都不影响其取得物之所有权，受损失人丧失所有权，并丧失所有物返还请求权。罗马法中恶意不当得利的规定是对受损失人不能以所有权请求返还时，为保护受损失人的合法权益而采取的变通措施，其存在前提是承认物权行为的独立性与无因性，否则毫无意义。如果不承认物权行为的独立性与无因性，在债权行为不成立或无效时，受损失人并不丧失财产所有权，受益人也不能取得物之所有权，此时可用所有物返还请求权来保护受损失人的合法权益，没有必要设立恶意不当得利制度。因此，要么承认物权无因性及恶意不当得利，要么否认物权无因性及恶意不当得利。无论学术界对于物权无因性有多么大的争论，但至少我国目前立法既然没有选择物权无因性理论，因此就不应当承认恶意不当得利，否则将造成各项法律制度逻辑上的不统一，而这与大陆法系以逻辑严密见长的风格是有悖的。[page]
从传统意义的恶意不当得利和侵权行为的性质比较来看，传统意义的恶意不当得利应当属于侵权行为。许多支持区分恶意不当得利与侵权行为学说的学者多认为恶意不当得利是不当行为而非违法行为，侵权行为是违法行为，此为二者本质的区别：“不当得利一般产生于受损失人或第三人主观上的过失，受益人对利益的取得并未实施违法行为。因此，法律规定受益人须返还所受利益，不是因为受益人在取得利益上有任何可谴责之处，仅仅是因为受益人无权保有所受利益。……侵权行为则不同，由于侵权行为人违反了法定义务，侵害了他人的权利或利益。”1这种观点有两点值得探讨。首先，受益人明知无合法根据而取得利益，应当属于违法行为。这一结论要从民法的基本原则和民法的社会、道德价值取向来说，事实上，依照法理，法律没有明文规定的应当适用法的基本原则。恶意受益并非由民法直接规定为违法行为，但是民法的基本原则莫过于“诚实信用”，这一原则不仅体现在合同关系中，而且应当体现在其他的民事法律关系当中，在民法调整下的一个善良合法的公民不仅应当做到不直接侵害他人利益，而且应当不为自己谋取不应得的利益。也就是说，在民事法律没有具体规定时，行为人的行为违反了民法的基本原则也可视为违法行为，应受民法制裁，受益人知情即恶意不当得利就是以违反民法基本原则为前提，应受法律制裁的违法行为。恶意的不当得利受益人仅仅是没有实施作为的违法行为。换言之，受益人明知没有合法根据受领不当得利是实施了不作为的违法行为。2其次，侵权行为是违法行为的说法也是不准确的。从我国《民法通则》第106条第2款和第3款的规定来看，我国民法并没有采纳某些大陆法系国家如德国等的民法规定，将“不法”、“违法”作为侵权行为的概念，而且在法律规定的特别情况下，行为人没有过错致他人损害，亦构成侵权行为。3而且随着现代民法的发展，侵权行为并不过分强调符合违法性要件，其中也包括诸多侵权人受有利益的情况。由此可见，传统理论划分恶意不当得利和侵权行为的“违法性”标准本身在二者之间就是不明确的。
从责任形式的角度来看，目前的立法对恶意不当得利都规定了加重责任，如日本民法典第704条规定：“恶意的受益人，应返还其所受利益并附加利息，如尚有损害，则负赔偿责任。”这说明受益人为恶意时，返还义务要比善意时广泛。德国民法典第819条也规定了“有恶意或者违反法律或者善良风俗时的加重责任”这事实上即是将侵权行为的“赔偿”原则用于了恶意不当得利。从恶意不当得利是违法行为这一结论出发得出其应受到民法制裁，将恶意不当得利归于侵权行为并明确其赔偿责任更有利于保护受损人的利益。而且侵权行为责任以损失赔偿为主要形式，但又不限于损失赔偿，还包括了返还财产等多种责任形式。因此，一旦侵权行为责任成立，则可以以多重形式对受害人予以保护。而不当得利返还责任主要是返还财产的责任，比较单一。这样不法行为人致他人损害并使自己从中获得利益的情况下，若将现有的恶意不当得利直接规定为侵权行为，若受害人希望使其所遭受的财产和人身损失得到充分补偿，则适用侵权责任对受害人更为有利。虽然有的学者认为将恶意受益归于不当得利可以产生不当得利请求权与侵权行为请求权的竞合，但是作者认为这种请求权的竞合没有存在的必要，应以将恶意不当得利为侵权行为的立法解决。[page]
从诉讼过程中的举证责任来看，若要成立不当得利返还责任，则受损失人就应当就受益人已取得不当利益的事实举证，同时，受益人亦得以“所受利益已不存在”为理由进行抗辩。而就侵权行为责任来说，受害人要使其损害赔偿的请求成立，必须就其所遭受的损害事实举证。比较这两种举证责任的内容可以看出，在不法行为人致他人损害并使自己从中受益的情况下，受害人要证明自己遭受损害是事实是容易的，但要证明加害人获得利益以及获利的程度，则相对困难。1也就是说，若将恶意不当得利归于侵权行为，受害人就可以援用侵权行为的举证方式而更为有效的维护自己的权利。
三、将恶意不当得利归于侵权行为的现实意义
将恶意不当得利归于侵权行为，适当发挥了不当得利制度设立的社会功能。在不当得利制度的发展史上，衡平思想居于重要地位。罗马法学家Promponius提出的不得损人利己的法律格言，因体现了公平理念，不但成为近代自然法关于不当得利的理论依据，而且也成为各国民法中不当得利制度的核心精神。2所以，民法中不当得利制度的功能在于衡平受益人和受损人的利益，体现社会中不损人利己的公平观念。因此，不当得利利益的返还是以受益人所受利益为标准，而不以受损忍耐所受损失为标准。但是这一标准对于知情获益来说是不足的。如前所述，恶意不当得利本身是一种违法行为，应受到一定的制裁，适用不当得利的返还标准使利益分配明显倾向于获益方，这有悖于不当得利制度衡平利益的初衷和民法的基本精神。而且，不当得利制度产生时即是作为一项所有权制度的补救措施。有的学者认为应当“扩展不当得利制度的规范功能”3作者不予苟同。事实上，不当得利制度在现代民法中没有扩展的必要，过分扩展其适用只会引起不当得利制度与其他民法制度的冲突。从侵权行为制度的角度考虑，侵权行为制度不考虑致害人是否受益以及受益的程度，而着重考虑致害人的主观过错，行为的违法性以及受害人的损害或者利益的丧失程度，并要求致害人对其行为造成的全部后果负责，对因为侵权行为的受害人适用返还财产或者赔偿损害的救济，有助于突出侵权行为制度对致害人行为的违法性的制裁功能。从不当得利制度和侵权行为制度的社会功能的比较来看，把作为违法行为的恶意不当得利归于侵权行为，更体现了民法“不得损人利己”的精神。
有关知情获利的性质属于恶意不当得利还是侵权行为，立法中并没有明确。但是，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民则通则〉若干问题的意见(试行)》第94条中规定：“拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。”拾得人将拾得物据为己有事实上就属于知情获益的最为典型的情况，可见立法上已经考虑到将拾得人将拾得物据为己有归于恶意不当得利有悖于公平理念并产生了将恶意不当得利归于侵权行为的取向。[page]
将恶意不当得利归于侵权行为另一理论意义在于彻底解决了有关不当得利请求权和侵权行为请求权之间是否存在竞合及其相关理论问题的纷争。竞合，是指由于某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。请求权的竞合，是指同一标的发生数个请求权的情形。在发生请求权竞合时，各请求权在性质上彼此独立，不相关联。但是请求权竞合存在的价值在于当面临不同法律制度调整下的利益状况在不同情况下产生差距时，当事人可以根据具体情况加以选择，一般当事人都会选择对自己较为有利的请求权。在不当得里中，善意不当得利的存在不可能与侵权行为产生请求权上的竞合，如果将知情受益也归于不当得利的范畴，就会产生不当得利请求权与侵权行为请求权的竞合。对于请求权竞合，学理上也有不同的观点，肯定说认为但是，通过以上分析，若将恶意不当得利归于侵权行为，无论在何时始终都有利于受损人的利益保护，也就不会发生请求权竞合的问题。
四、结语及立法建议
综上所述，把受益人知情作为恶意不当得利，扩大了不当得利制度的适用范围，混淆了不当得利与侵权行为的界限。将不当得利制度区分为善意和恶意无论在理论上还是在现实中皆无意义，既不利于保护公民或法人的合法权益，也不利于司法工作者把握行为的性质，并且损害了民法的基本原则和精神。所以，我国立法应进一不明确不当得利制度，即不当得利之债的产生必须以受益人取得财产和占有该项财产时善意为基本前提要件。受益人明知无合法根据仍取得利益应属侵权行为。
