乙是否应承担保证责任

甲于1994年2月1日与A银行订立一份借款合同，向A银行借款十万元，期限为六个月，由乙作担保。同时，乙与A银行订立了一份不可撤销担保书，约定乙的担保责任至甲全部付清所借A银行的十万元之本息之日止。还款期届满，甲分文未还，A银行每年均向甲发出催款通知书，甲每年均在A银行的催款通知书上签名，但乙一直未在催款通知书上签字，A银行亦未能提供追索乙承担保证责任的依据。2001年2月，A银行向法院起诉，要求甲归还所借十万元及支付利息，并要求乙对甲的借款本息承担保证责任。

对乙是否应承担保证责任，有三种意见：

第一种意见认为，乙应承担保证责任。理由是：《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款规定：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第八十九第一款规定：保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或承担连带责任。在本案中，对甲的还款时间作了明确约定，A银行在诉讼时效期间向甲发出催款通知书，故未超诉讼时效，对A银行主张甲支付借款本息的请求应予支持。乙与A银行对担保期限约定为甲全部付清所借A银行的十万元本息之日，因而依照此约定，在甲未付清所借A银行的十万元本息之前，乙应承担保证责任。

第二种意见认为，乙不应承担保证责任。理由是：本案中，虽然乙与A银行订立了一份不可撤销担保书，约定乙的担保责任是甲付清所借A银行十万元本息之日。但合同是否可以撤销应由《合同法》来强制规定，而《合同法》规定的合同撤销权不属于任意法规范，当事人不能以约定未排除适用。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款明确规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务人本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。根据该解释，本案中乙与A银行所约定的保证期间应属约定不明，乙与A银行所约定的保证期间应依法调整，即乙对甲所借A银行的十万元本息的保证期间至1996年8月1日，A银行未在此日期前向保证人乙主张权利，乙的保证责任依法应予免除。

第三种意见认为，乙应承担保证责任，理由是：《中华人民共和国担保法》自1995年10月1日起施行，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百三十三条第一款规定：担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。此解释明确了《中华人民共和国担保法》仅适用于1995年10月1日以后发生的担保纠纷。在本案中，当事人的担保行为发生在1994年2月1日，故只能适用当时的法律法规和有关司法解释。由于乙与A银行所约定的保证期间没有具体明确的日期，因而应属约定不明。1994年最高人民法院发布的《关于审理经济纠纷有关保证的若干问题的规定》第十一条规定：保证合同没有约定保证期间的或者约定不明的，保证人在被保证人承担责任的期限内承担责任。被保证人的责任期间就是债务的诉讼时效期间，在本案中，由于甲每年均在A银行发出的催款通知书上签字，A银行的诉讼请求未超过诉讼时效，甲应承担还款付息的责任，乙应承担保证责任。

笔者赞同第三种意见。

（作者单位：合同法人民法院）