质物的灭失≠资产恶化
——记原告汕头经济特区××工贸总公司、被告××银行股份有限公司汕头××支行与第三人汕头市××仓储有限公司担保合同纠纷一案
陈权
[案情简介]
2004年6月3日，汕头经济特区××工贸总公司(下称工贸总公司)与××银行股份有限公司汕头××支行(下称××支行)签订了编号为2004030的《借款合同》，约定××支行借给工贸总公司170万元，借款期限自2004年6月3日起至2004年12月2日，月利息为5.04‰，每季结息一次。并在该合同第十条第十款约定了“如发生对其(工贸总公司)正常经营构成危险和对其履行合同义务产生重大不利影响的事件，包括但不限于涉及重大诉讼事项、强制执行、破产、财务状况的恶化等，应立即书面通知甲方(××支行)。”第十一条第五款约定，“乙方(工贸总公司)有违反本合同第十条第二至十项所列行为之一的，甲方(××支行)有权单方解除合同提前收回部分或全部借款;……”同日，工贸总公司与××支行订立了编号为红质2004005的《动产质押合同》，约定工贸总公司作为出质人，提供其合法拥有的动产作为质物，担保工贸总公司与××支行订立的编号为2004030的《借款合同》发生的××支行的债权。合同签定后五个工作日内，工贸总公司将质物交由××支行或××支行指定的第三人保管。××支行有义务妥善保管质物，因××支行过错导致质物毁损，由××支行承担责任。在作为合同附件的质物清单上，载明质物为：聚丙烯等质物，数量为381吨。质物存放处所为“本行”(即××支行处)。工贸总公司和××支行分别作为出质人和质权人在质物清单上盖章。同日，工贸总公司、××支行和××仓储公司订立了编号为红2004005的《质押物保管(监管)合同》，约定红领巾支行为质押权人，工贸总公司为质押人，××公司为保(监)管人，质物存放于荣新储运仓库。××公司负责质押物的入库验收、出库放行及置换，未经××支行书面同意，不得擅自办理质押物出库放行及置换手续。同日，工贸总公司、××支行和××公司在质押物验收暨交接清单上盖章。上述合同订立后，××支行借给工贸总公司170万元。2004年7月20日，××支行提前收回借款45.4万元，同时返还工贸总公司质物112吨。2004年10月9日，××支行通知工贸总公司称，2004030号《借款合同》项下的质押物已大部分灭失，工贸总公司的资产状况已严重恶化，根据该《借款合同》第十条第十款及第十一条第五款和《合同法》等相关法律的规定，于通知之日解除合同，并提前收回贷款本息。同日，××支行在工贸总公司帐户收回余借款124.6万元及利息3767.90元。2004年10月14日，××支行通知××仓储公司，称工贸总公司已归还借款124.6万元，工贸总公司收回质物95吨。2004年10月21日，××支行通知工贸总公司移交质物174吨，但实际该部分质物已灭失无法移交。××支行尚欠质物174吨没有返还工贸总公司。质物灭失的原因是荣新仓库的工作人员监守自盗，私自销售质押物。众大律师事务所接受了工贸总公司的委托，参与了本案的诉讼。[page]
[代理思路]
首先应理清本案诉讼当事人的法律关系。本案存在三个法律关系：第一是原告工贸总公司与被告××支行的借款合同关系;第二是原告工贸总公司与被告××支行的质押合同关系;第三是被告与第三人××仓储公司之间的委托保管关系。 其次从本案的三个法律关系入手归结本案的焦点问题，提出正确处理案件的意见：
一、被告应对质物的灭失承担赔偿责任
(一)《动产质押合同》所约定的质押物已移转交由被告占有，该质押合同生效 被告占有该质物事实清楚，证据确实充分。《质押物保管(监管)合同》第七条约定，“第三人××仓储公司出具质押物验收暨交接清单之日，即实际管领清单上所记载质押物。同时，质押物的占有权由原告移交给被告”。《质押物验收暨交接清单》已由被告签章确认，证明原告已将质物移转给被告，并由被告占有。《质押物置换申请审批表》以及《××银行汕头分行发货指令单》表明货物完全控制在被告手里，其置换或放货均必须得到被告的同意，才能进行。根据《担保法》第64条之规定，“质押合同自质押物交质权人占有时生效”因此，原、被告订立的质押合同成立并生效，对双方均有法律约束力。
(二)灭失的174吨质物的责任应由被告承担赔偿责任 妥善保管质物是《担保法》第69条所赋予质权人的法定义务，不能通过任何约定给予排除。虽然质权人占有质物的方式既可以自己占有也可指定或委托他人占有，但均不影响其责任的承担。本案中，被告委托第三人××仓储公司对质物的保管。在保管期间，174吨质物被盗既成事实，有金平区法院(2005)金刑初字第48号《刑事判决书》认定和金平区公安机关的证实材料证明。因此，被告应当承担赔偿责任。
二、被告擅自解除2004030《借款合同》，已构成违约，依法应承担违约责任 原、被告在借款合同中，没有约定质物的灭失即视为“对其正常经营构成危险或对其履行合同项下还款义务产生重大不利影响的任何事件”。因为质物完全在被告的占有下，原告不能行使对其使用、处分以及收益，其灭失对原告的正常经营构不成危险;再者，质物的灭失并不等同于原告的财务状况恶化，就被告直接从原告银行帐户划扣款项来看，原告完全具备还款能力，所以质物的灭失在客观上并不产生原告还款义务重大不利的影响。 即使质物发生灭失，被告主观上认为可能危及自己的权利时，被告可以依照《担保法》第70条的规定，要求原告提供相应的担保。但被告在没有提出要求的情况下，便擅自解除借款合同，提前收回贷款，已构成违约，应承担违约责任。[page]
三、本案第三人与被告的关系 如前所述，本案原告与被告存在借款合同关系是本案的基础法律关系，原、被告之间的质押合同关系是这一基础法律关系的从合同关系。根据《合同法》以及《担保法》的相关规定，质权人在占有质押物期间必须自行或委托他人保管质物，质押物在质押期内发生的毁损、灭失责任由质权人承担。第三人××仓储公司法定代表人王建华出庭作证时，已证实了其受被告的委托保管质物的事实，被告与第三人××仓储公司之间系委托保管关系。基于委托关系，第三人的行为法律后果应归属于被告，其对质物的保管行为则为被告对质物的占有，其在保管质物期间发生质物灭失，应视为被告没有尽到妥善保管质物的法定义务。
[审判结果]
一审法院采纳了代理人的代理意见，判决××支行应赔偿工贸总公司借款提前收回的损失(以借款124.6万元，按中国人民银行规定同期贷款利率，自2004年10月9日计至2004年12月2日);及返还工贸总公司的质物174吨或折款1961045.24元赔偿工贸总公司。被告××支行不服上述判决向汕头市中级人民法院提起上诉，二审法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
[对本案的思考]
总结本案件，最为关键的是质物的灭失是否就等于原告资产的恶化。如果是，即适用原、被告签订编号为2004030的《借款合同》第十条第十款和第十一条第五款，被告可以提前收回贷款;否则被告则应承担违约责任。
一、企业资产恶化的界定标准是什么? 资产是企业拥有或者控制的能以货币计量的经济资源，包括各种财产、债权和其他权利。资产恶化程度的指标反映为不良资产和潜亏率。不良资产和潜亏率是指不良资产和潜亏占企业资产总额的比率。比率愈高表明恶化程度愈高;反之，表明恶化程度较低。不良资产指资产中难以参加正常生产经营周转的部分，主要包括帐龄已超过三年的应收款、积压物资和不良投资。所谓潜亏，顾名思义是潜在的亏损，是企业没有纳入年度损益决算而实际发生的应进未进的各项费用支出和资产损失。即单位当年生产经营过程中发生的成本费用、资产损失，未按一个会计期间如实入账并纳入当期损益。如果滞后反应或者不反应，便形成了“潜亏”。应处理而未处理的固定资产、存货盘亏和损失，应收、预付的坏账损失，对外投资损失，应进未进、应摊未摊的各种成本费用等都是造成潜亏的表现形式。 那么，本案关键质物的灭失是否属于资产恶化?根据上述概念分析当然不属于资产恶化的范畴。被告没有提供任何能够证明原告资产情况的报表便自以为是地认定质物灭失就等于原告的资产恶化，提前收回贷款，既造成原告经济上的损失，也给原告的名誉带来不良的影响。[page]
二、被告是否有权从原告帐户直接划扣该笔借款? 本案被告能够进行上述行为，是因为被告是原告的开户行。原、被告双方即为委托结算关系，双方具有平等的法律地位。根据《银行结算办法》的规定，“谁的钱进谁的帐，由谁支配”，那么进入原告帐户的款项，原告当然享有所有权。
从本案来看，无论是订立借款合同，还是动产质押合同，银行始终处于优势地位，为防范风险，银行往往都是将其事先制定好的格式合同文本与对方签署，且不同意作任何修改，其中保护银行贷款安全的内容相对较多，被告作为商业银行，在自己提供的合同中做出有利于己方的约定是可以理解的。但必须注意的是，这种约定首先要合法，履行合同的程序也应合法。在借款合同法律关系领域，基于该合同产生的权利是一种典型的债权，属请求权，合同当事人应否承担责任、承担什么责任、何时承担责任、承担何种程度的责任，应当由合同各方共同商定或经诉讼(或仲裁)程序确定，而不应由某一方单方决定。被告单方面扣划原告的款项实际上是擅自为自己设定裁判权和执行权，上述行为不仅违约，而且违法。
即使原告在借款期限届满时不履行合同还款义务，被告应就质物拍卖、变卖所得的货款优先受偿，而对原告帐户的款项不具有优先受偿权。被告为化解自己的风险，而伸手于原告的私权领域，其行为是法律法规所不允许的，也容易导致和引发金融、经济流转的风险或纠纷，不利于社会经济生活的稳定有序。因此给被告，也给所有的商业银行一点建议：在订立控制自身风险、确保自身权益合同条款的同时，应注意其合法性，否则，可能给自身带来更大风险。
三、质物被荣新仓库的工作人员所盗，能否作为被告免责的理由? 根据《合同法》第一百一十七条的规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部份或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”然而上述的“不可抗力”不包括意外事件。因为意外事件是特定当事人不能预见的，而不可抗力是一般人主观上不能预见的;意外事件的不可预见性是特定当事人尽到合理的注意义务而无法预见，而不可抗力则即使尽到高度的注意和谨慎也不可预见;意外事件常常能够改变和克服，而不可抗力即使能够预见也不可避免和克服。不可抗力的客观情况，是外化了人的行为。因此，荣新仓库的工作人员的盗窃行为当然不属于不可抗力，不能成为免责事由。[page]
